کلیات حقوق

کلیات حقوق

صفحه 1 از 17

بخش اول: قواعد حقوق
مبنای حقوق
بدیهی‌ترین مفهومی که همه از حقوق و قانون دارند این است که قواعد آن بر اشخاص تحمیل می‌شود و ایجاد الزام می‌کند. حال این سوال مطرح می‌شود که چه نیرویی باعث وادار کردن ما به اطاعت از حقوق می‌شود؟ پاسخ هر چه باشد همان «مبنای حقوق» نامیده می‌شود.
چون انسان اجتماعی است باید برای حفظ اجتماع خودقواعدی وضع کند لذا حقوق با تشکیل دولت رابطه‌ی تنگاتنگ دارد و هدف اصلی حقوق «ایجاد نظم برای همزیستی» می‌باشد.
سوال: آیا نقش حقوق فقط حفظ جامعه وحکومت است یا باید متکی بر عدالت و انصاف باشد؟ برخی گفته‌اند: مبنای اصلی حقوق «عدالت» است یعنی قاعده‌ای بعنوان حقوق قابل احترام است که علاوه بر تامین آسایش ونظم عمومی، حافظ عدالت نیز باشد؛ زیرا اگر غیر این باشد شاید انسانها به ظاهر از آن تبعیت کنند ولی در وجدان خود، خویشتن را مکلف به رعایت آن نمی‌دانند؛ چراکه انسان به حکم فطرت و وجدان خود خواهان دادگستری است.
عده‌ای دیگرمعتقدند: مبنای حقوق «قدرت حکومت» است. معتقدند طبقه حاکم سایرین را وادار به اجرای قواعد حقوقی می‌کنند و اصول حقوقی چون به اراده‌ی دولت ها متکی می‌باشند قابل احترام هستند.
به مکتب و روشی که دسته‌ی اول بدان معتقدند، «مکتب حقوق فطری یا طبیعی» گفته می‌شود و به روش دسته‌ی دوم «مکتب تحققی» می‌گویند.
مکتب حقوق طبیعی یا فطری
حقوق فطری قواعد ثابتی است که از اراده‌ی حکومت برتر است وهدف نهایی انسان است و قانونگذار باید آنها را پیدا کند و سرمشق خود قراردهد.

«در مذهب مسیحیت» منبع حقوق فطری را اراده‌ی خداوند دانسته‌اند و هدف حقوق را هم اقامه‌ی عدل و مهربانی می‌دانند زیرا عقل هر بشری آن را می‌پذیرد و بدان حکم می‌کند و تغییر زمان و مکان در اعتبار آن تاثیر ندارد.

«در مذهب امامیه» از حقوق فطری به «مستقلات عقلی» تعبیر کرده‌اند یعنی اموری که عقل انسان مستقل و جدای از احکام شرعی بر آن حکم می‌کند مثل لزوم پرداخت دین و ادای امانت و حرام بودن ظلم. و از طرفی چون منبع فیض فقط خداوند است امکان ندارد مطلبی را که عقل قبیح می‌داند شرع مجاز بشمارد و یا به کاری که عقل آن را نیکو و پسندیده می‌داند حکم ندهد. نتیجه اینکه «هر چه را عقل حکم کند شرع هم حکم می‌کند و به هر چه شرع فرمان دهد عقل نیز فرمان می‌دهد». بنابراین در اسلام هم قواعد فطری از منابع حقوق به شمار می‌روند اما امتیاز قواعد حقوقی و دلیل اطاعت از آنها به دلیل فطری یا بدیهی بودن آن ها نیست، بلکه به دلیل وجود احکام شرع است. یعنی حکم عقل کاشف از این است که شرع نیز همان حکم را می‌کند. لذا داوریهای عقل اصلاً نمی‌تواند برخلاف احکام شرع باشد وتنها برای تکمیل و تفسیر احکام شرع مورد استفاده قرار می‌گیرد.

«در سده‌های 17 و 18 میلادی» حقوق تقریباً ریشه‌ی مذهبی و الهی خود را از دست داد و انسان بعنوان منبع حقوق فطری معرفی شد نه خداوند. و بیان شد که حقوق همیشه لازمه‌ی شخصیت انسان است و هدف حقوق فطری در این سده‌ها حمایت از حقوق فردی معرفی شد نه اطاعت ازپروردگار و همچنین آزادی را مهمترین آرمان مطلوب انسان شناختند و گفتند هر جا ضرورت ایجاب کند بشر از آزادی خودش به نفع جامعه صرف نظر می‌کند ولی اصل، آزادی فرد است. و بدین ترتیب «حقوق فطری مجموع قواعدی است که از حقوق فردی حمایت کند و حداکثر آزادی را برای فرد به ارمغان آورد .»

«مفاهیم کنونی حقوق فطری» بسیار متفاوت است. در قرن 19 و 20 انسان برای کشف حقیقت به تجربه روی آورد و بشر به دنبال قوانین علی و معلولی روی آورد و در نتیجه توان عقل آدمی در استنباط قواعد حقوقی انکار شد. و چون نتیجه‌ی این انکار اطاعت بی‌چون و چرا از حکومت‌ها بود لذا نویسندگان وفیلسوفان تعابیر تازه‌ای از مفهوم حقوق طبیعی یا فطری مطرح کردند. «گروهی» آن رامنحصر به چند قاعده‌ی بدیهی و مشخص مثل لزوم وفای به عهد کردند. «گروهی دیگر» ثبات حقوق فطری را به کلی رها کردند و گفتند حقوق فطری هم تابع شرایط زمان و مکان است و در زمان و مکان تغییر می‌کند. «و گروه دیگر» فطرت را تنها راه رسیدن به عدالت معرفی کردند.
مکتب‌های تحققی
مکتب‌های تحققی بر واقعیت‌های خارجی تکیه دارند که به دو گروه «اجتماعی» و «حقوقی» تقسیم می‌شوند. در مکتب «تحققی اجتماعی» مبنای قواعد حقوقی اراده‌ی عمومی و رویدادهای اجتماعی است. آن ها نیروی الزام‌کننده‌ی حقوق را «قدرت دولت» نمی‌دانند بلکه ناشی از احترامی می‌دانند که قواعد مزبور در جامعه پیدا کرده است. طرفداران این مکتب به «عرف» خیلی اهمیت می‌دهند و آن را در زمره‌ی قواعد حقوقی می‌دانند.
اشکالی که به نظریه‌ی مکتب تحققی اجتماعی وارد است این است که وجدان عمومی یا عرف‌های اجتماعی نمی‌توانند پیشرفت کامل جامعه را بدنبال داشته باشند بلکه برای حفظ نظم و استقرار عدالت باید از نیروی حکومت استفاده کرد تا قواعد حقوقی جنبه‌ی اجباری و الزامی پیداکنند.
اما در مکتب «تحققی حقوقی» منشأ حقوق اراده‌ی مقام های صالح دولت و زمامداران است. به عبارتی، وضع‌کنندگان حقوق دولت ها هستند. به همین دلیل است که درتمام جوامع کلیه‌ی قواعدی که دولتها وضع می‌کنند قدرت الزامی دارند؛ چه قواعد مزبور بد باشند چه خوب. بنابراین وجدان عمومی اهمیت دارد اما تا زمانی که دولتها از قاعده‌ای حمایت نکنند نباید آن را در شمار قواعد حقوقی محسوب کرد .

صفحه 2 از 17

نتیجه: مبنای مستقیم و واقعی حقوق
مبنای مستقیم حقوق «اراده‌ی دولت» است. یعنی قوای مقننه در کل دنیا اقدام به وضع قواعد حقوقی می‌کنند و همگان باید از آن ها اطاعت کنند. بدیهی است که آنچه قانونگذاران وضع می‌کنند با قواعدی که وجدان عمومی به دلیل نفوذ مذهب یا اخلاق آنها را می‌پذیرد تطابق ندارد. ولی باید بین اخلاق و حقوق تفاوت قایل شویم. هدف اخلاق «عدالت» است ولی حقوق برای اینکه قدرت اجرایی داشته باشد نیازمند «پشتوانه‌ی دولت» است و دولت ها هم گاهی به طور مستقیم وضع قاعده می‌نمایند که «قانون» نامیده می‌شود و گاهی همان قواعدی را که وجدان عمومی ساخته و پرداخته است، معتبر و ارزشمند می‌شمار که به آن «عرف» می‌گویند. با اینکه همگان سعی در تحقق عدالت دارند ولی همین سعی و تلاش هم باید در چارچوب قانون و اراده‌ی دولت‌هاباشد.

نکته : البته لزوم پشتیبانی دولت از قواعد حقوقی به این معنا نیست که قانونگذار در وضع این قواعد آزاد است. این ظاهر کار است که بگوییم دولت حقوق را به وجود می‌آورد و از آن حمایت می‌کند. توضیح اینکه حتی دولت ها هم در تعیین قواعد حقوقی از برخی مسایل تعلیم می‌گیرند. مثلا عادات و رسوم اجتماعی، وضع جغرافیایی و اقتصادی و تعالیم مذهبی. که این عوامل باعث ایجاد خلقیاتی شده است که قانونگذاران در ایجاد قواعد حقوقی از آن ها الهام می‌گیرند. به اینگونه مسایل «نیروهای سازنده‌ی حقوق» گفته می‌شود. ملاحظات سیاسی نیز یکی از این نیروها می‌باشدبه همین دلیل طبقه‌ی حاکم گاهی قواعدی وضع می‌کنند که اخلاق آن را نمی‌پسندد ولی دولتها به دلیل مسئولیتی که دارند ناگزیرند دست به اجرای چنین اعمالی بزنند.
هدف قواعد حقوق
دانستن هدف قواعد حقوقی برای قانونگذار بسیار مهم است. زیرا در ایجاد و چگونگی مفاد قواعد حقوقی بسیار موثر است. هر چند هدف کلی برقراری عدالت و تأمین آسایش و نظم عمومی است. حال آیا منظور، آسایش فرد است یا آسایش جامعه؟ دانشمندان به دو دسته تقسیم شده‌اند: طرفداران حقوق فردی یا «اصالت فرد» و طرفداران حقوق اجتماعی یا «اصالت اجتماعی » .
الف: نظریه‌ی حقوق فردی یا «اصالت فرد»
بر اساس آن هدف قواعد حقوقی تأمین آزادی فرد و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست؛ زیرا اجتماع را توده‌ای از افراد می‌دانند. می گویند انسان آزاد به دنیا آمده و حق دارد آزادانه فعالیت کند و ایجاد قواعد حقوقی باعث می‌شود هر شخص حقوق اشخاص دیگر را رعایت کند. معتقدند اشخاص تا اندازه‌ای از آزادی و حقوق خود می‌گذرند که برای تشکیل دولت ضرورت داشته باشد.
مفهوم عدالت
درنظریه‌ی اصالت فرد عدالت به معنای تناسب سود و زیان ناشی از معاملات است. به عبارتی عدالت، «عدالت معاوضی» است یعنی بدون توجه به لیاقت و شایستگی افراد، دولت سعی می‌کند که بین اموالی که مبادله می‌شود تعادل برقرار کند. و می گویند هر کس سود و زیان خویش را بهتر تشخیص می‌دهد و لذا امکان انعقاد قراردادهای نابرابر و ناعادلانه وجود ندارد.
در نتیجه:
وظیفه‌ی سیاسی دولت بیش از هر چیز تأمین آزادی افراد است. وظیفه‌ی اقتصادی این که دولت نباید در امور اقتصادی دخالت کند زیرا هر کس منفعت خود را بهتر می‌شناسد و قیمت‌ها را باید قانون عرضه و تقاضا تعیین کند. وظیفه‌ی حقوقی اینکه اصل حاکمیت اراده در تمام زمینه‌ها باید محترم شمرده شود و آثار عقد تابع اراده‌ی واقعی دو طرف است و حق مالکیت فردی بسیار محترم است و هر کس هر نوع تصرفی در ملک خود می‌تواند داشته باشد.
انتقاد:
این مکتب ازلحاظ حمایت از آزادی فردی بسیار مفید است و درست است که نباید حقوق فردی را یکسره فدای ترقی اجتماع کرد ولی اصل حاکمیت اراده هنگامی تأمین کننده‌ی عدالت است که دوطرف قرارداد از نظر اقتصادی به طور نسبی برابر باشند. آزادی فعالیت اقتصادی باعث می‌شود به زودی سرمایه‌داران بزرگ تولید و فروش را در انحصار خود بگیرند و در نتیجه نگرانی در بین مردم رواج پیدا کند.
ب: نظریه‌ی حقوق اجتماعی ودولتی
مبنا:
قواعد حقوقی به این دلیل ضروری است که نظم و عدالت دراجتماع حفظ گردد. و در بسیاری موارد حفظ منافع جمع با محدود کردن آزادی فردی ملازمه دارد. در این نظریه وضع اشخاص به وسیله قوانین و عرف و عادت معین می‌شود و جنبه‌ی امری و اجباری دارد.

صفحه 3 از 17

مفهوم عدالت
فرد خارج از اجتماع قابل تصور نیست و قاعده حقوقی باید تکالیف فرد را در برابر گروه ها و برعکس تکالیف گروه ها را نسبت به افراد معین سازد و عدالت «عدالت توزیعی» است یعنی برخلاف «عدالت معاوضی» دولت به عنوان ذینفع در تقسیم ثروت به طور آمرانه دخالت می‌کند ولی در عدالت معاوضی دولت موظف است حقوق افراد را تضمین کند تا عدالت خود به خود برقرار شود و روابط معاملاتی مردم بر طبق قوانین داد و ستد محقق شود.
انتقاد:
قدرت بی‌انتهای دولت و ناچیز شمردن حقوق فردی خطرناک و زیان‌آور است و همیشه احتمال دارد حقوق اشخاص بازیچه‌ی طبقه‌ی حاکم قرار گیرد و وقتی قانونگذاری در اختیار دولت قرار گیرد تضمینی برای آسایش ملت وجود ندارد. دراین نظریه حق، موهبت الهی نیست بلکه یک امتیاز است که برای حفظ منافع عمومی به انسان داده شده است و ماده‌ی 132 قانون مدنی موید همین مطلب است. این ماده مقررمی‌دارد: «کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت وی یا رفع ضرر باشد». لذا هیچ کس نمی‌تواند از حق خود به ضرر دیگری استفاده کند.
نتیجه:
باید اذعان کرد که وجود فرد واجتماع هر دو حقیقت دارد و هدف حقوق باید حفظ شخصیت انسان و در عین حال تأمین منافع عمومی باشد و به همین جهت باید پذیرفت که حق با کسانی است که عدالت را ایجاد تعادل و توازن بین منافع فردی و اجتماعی دانسته‌اند.
حقوق و دولت
معنای خاص و عام دولت
در معنای خاص به مدیران کشور گفته می‌شود و سازمان های اداری و اجرایی را در بر می‌گیرد که هیأت وزیران آن را اداره می‌کنند که ریاست آن با رییس جمهور است. در معنای عام مترادف با «حکومت» است و شامل کلیه‌ی قوای سه‌ گانه می‌شود که دارای یک صفت بارز به نام «حاکمیت» و سلطه در روابط داخلی و بین‌المللی است.
شخصیت حقوقی دولت
دولت چه به معنای خاص و چه به معنای عام دارای شخصیت حقوقی است یعنی دارای وجود اعتباری و صلاحیت‌های ویژه‌ای جدا و مستقل از اعضا و مدیران آن است. شخصیت حقوقی در برابر شخصیت طبیعی یا حقیقی قرار دارد که ویژه‌ی انسان است. منظور از شخصیت یعنی اراده و توان تصمیم‌گیری و اجرا. هر موجودی که دارای شخصیت باشد صاحب حق و تکلیف هم خواهد بود. تابعیت و اقامتگاه هم خواهد داشت و طرف خطاب قانون می‌تواند قرار گیرد. ولی حقوق و تکالیف اشخاص حقیقی با اشخاص حقوقی متفاوت است. به عنوان مثال قانون اساسی که به منزله‌ی اساس نامه‌ی دولت است حقوق وتکالیف و صلاحیت دولت را مشخص کرده است. همچنین مواد 588 تا 591 قانون تجارت موید شخصیت حقوقی دولت می‌باشد.
ماده‌ی 588: «شخص حقوقی می‌تواند دارای کلیه‌ی حقوق و تکالیفی شود که قانون برای افراد قائل است مگر حقوق و وظایفی که بالطبیعه فقط انسان ممکن است دارای آن باشد مانند حقوق و وظایف ابوت، بنوت و امثال ذلک». ماده‌ی 589: «تصمیمات شخص حقوقی به وسیله‌ی مقاماتی که به موجب قانون یا اساس نامه صلاحیت اتخاذ تصمیم دارند گرفته می‌شود». ماده 590: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی استکه اداره‌ی شخص حقوقی در آنجاست». ماده‌ی 591: «اشخاص حقوقی تابعیت مملکتی را دارند که اقامتگاه آن ها در آن مملکت است».
حاکمیت دولت
در هر کشور حرف آخر را دولت می‌زند. همین سلطه‌ی نهایی را که همراه با صلاحیت در تمام زمینه‌ها باشد «حاکمیت» می‌گویند. هر نهادی که نتواند چنین سلطه‌ای داشته باشد دولت نیست. سوالی که مطرح می‌شود این است که آیا داشتن حاکمیت کافی است یا باید مشروعیت هم داشته باشد؟پاسخ این است که حاکمیت باید لجام داشته باشد و مطلق نباشد تا بتوان به گونه‌ای دربرابر آن مقاومت کرد. آزادی‌خواهان معتقدند حاکمیت از آن ملت است و دولت نماینده وکارگزار ملت است. دولتهای مذهبی حاکمیت را از آن خداوند می‌دانند که به ملت واگذارشده است. اصل 56 قانون اساسی در تایید این مطلب مقرر می‌دارد: «حاکمیت مطلق بر جهان و انسان از آن خداست و او هم، انسان را بر سرنوشت اجتماعی خویش حاکم ساخته است. هیچ کس نمی‌تواند این حق الهی را از انسان سلب کند یا در خدمت منافع فرد یا گروهی خاص قرار دهد و ملت این حق خدادادی را از طرقی که در اصول قانون اساسی می‌آید اعمال می‌کند». بنابراین، در هر دو نظریه، حاکمیت به ملت باز می‌گردد ولی در حکومت‌های مذهبی چون ملت نیز حاکمیت را از خداوند می‌گیرد در اجرا و اعمال آن محدود به فرامین پروردگار است و نمی‌تواند از آن تجاوز کند.
برخی حاکمیت ملی را خطرناک شمرده‌اند زیرا از اینکه دولت ها به طور نامحدود قدرتمند شوند نگران هستند و معتقدند باید مفهوم «دولت خدمت گزار» جانشین «دولت حاکم» گردد. زیرا دولت خدمت گزار خود را مسئول می‌بیند اما از دولت حاکم و برتری طلب انتظاری جز فرماندهی نمی‌رود.
حق این است که یک سری اصول عالی و محترم، حاکمیت دولتها را مقید و محدود کند مثل اصول مذهبی، اخلاقی، فطری، بشری و... و دنیا نیز بدین سمت پیش می‌رود که اخلاق جهانی به هیچ دولتی اجازه نمی‌دهد که در پناه «حاکمیت» بر انسان ستم کند.
دولت و اخلاق و مذهب
از لحاظ اخلاق و مذهب دولت ها سه گروهند: گروه اول مقید به اخلاق و مذهب می‌باشند مثل حکومت‌های اسلامی یا مسیحی. اصل 4 قانون اساسی در این زمینه مقرر می‌دارد: «کلیه‌ی قوانین و مقررات مدنی،جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر این ها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه‌ی اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم است و تشخیص این امر بر عهده‌ی فقهای شورای نگهبان است». گروه دوم در کنار اخلاق یا مذهب هستند یعنی فقط با رعایت قواعد ویژه‌ای به اداره‌ی کشور می‌پردازند و از جریانات اعتقادی مردم جدا هستند. گروه سوم دولت های حاکم بر اخلاق هستند یعنی هر چه را حکومت اراده کند اخلاقی است و هر چه را اراده کند غیراخلاقی.
دولت و حقوق
دولت مفهومی حقوقی است. از طرفی دولت بر حقوق تکیه دارد و حقوق وظایف آن را تعیین می‌کند و از طرفی مبنای مستقیم حقوق دولت است ومنبع آفرینش قواعد حقوقی است. سخن حق آن است که حقوق حاکم بر دولت است و حقوق شیوه‌ی استفاده از حق را بیان می‌کند و دولت ها حق تجاوز از قوانین اساسی را ندارند و باید به قواعدی که خود وضع می‌کنند پایبند باشند.

اوصاف قواعد حقوقی
تعداد اوصاف قواعد حقوقی

1.الزامی بودن قواعد حقوقی: برای اینکه حقوق به هدف خود یعنی استقرار نظم و عدالت برسد باید قواعد آن اجباری باشد. قانونی که همراه با تکلیف و اجبار نباشد، جنبه‌ی حقوقی ندارد. البته نحوه‌ی اجبار و الزام دارای شدت و ضعف است. گروهی از قواعد حقوقی «امری» هستند یعنی به طور مطلق الزامی هستند و دراختیار و اراده‌ی افراد نیست ولی گروهی از قواعد در صورتی اعمال می‌شوند که اشخاص در قراردادهای خصوصی خود راه حل دیگری را انتخاب نکرده باشند که به این دسته «قواعدتکمیلی یا تفسیری» می‌گویند.
با این حال نمی‌توان «الزام‌آور بودن» را معیارتشخیص و داوری بین قواعد اخلاقی، مذهبی و حقوقی قرار داد. به عبارتی الزام‌آور بودنخاص قواعد حقوقی نیست بلکه سایر قواعد هم ممکن است دارای الزام باشند.

2.قواعد حقوقی دارای ضمانت اجراست: قاعده‌ای که اجرای آن را دولت تضمین نکرده باشد،قاعده‌ی حقوقی نیست. زیرا در غیر اینصورت هر کسی می‌تواند نقض تعهد و تکلیف نماید و نظم جامعه به هم می‌خورد. البته چون در برخی موارد ضمانت اجراها ناقص می‌باشند برخی ادعا کرده‌اند که ضمانت اجرا از اوصاف قواعد حقوقی نیست. مثلأ تکالیفی که قانون اساسی برای قوه‌ی مجریه مقرر کرده است دارای ضمانت اجرای مستقیم و موثر نیست. هرچند برخی گفته‌اند مسئولیت سیاسی ماموران دولت ضمانت اجرا محسوب می‌شود.
وسایل اجبار قواعد حقوقی متفاوت است. رایج‌ترین و ساده‌ترین آن ها «مجازات» است. مجازت ممکن است بدنی باشد مثل اعدام، حبس و... ممکن است مالی باشدمثل غرامت، مصادره و... گاهی قاعده‌ی حقوقی به وسیله‌ی قوای عمومی اجرا می‌شود مثل خلع ید از دست غاصب که ملک دیگری را به طور غیر قانونی تصرف کرده است. گاهی اجباراشخاص از طریق باطل کردن عمل حقوقی آن هاست مثل عدم اعتبار طلاقی که در حضور دو شاهد عادل محقق نشده باشد. و گاهی اجبار به جبران خسارت به عنوان ضمانت اجرا تعیین می‌شود مثل کسی که به دیگری ضرر وارد کرده باشد مسئولیت جبران خسارات وارده را دارد.

3.کلی بودن قواعد حقوقی: یعنی اینکه قواعد حقوقی باید به گونه‌ای وضع شوند که فقط نسبت به افراد خاصی اعمال نشود بلکه نسبت به هر شخصی که در موقعیت مزبور قرار گیرد اعمال شود. بنابراین برای اینکه حقوق به هدف خود برسد نباید مقید به شخص معین باشد. به عبارتی قانونگذار باید قواعد را «نوعی» وضع کند نه «شخصی». چرا که قانون جنبه‌ی «عمومی» دارد. از ماده‌ی 1 قانون مدنی که اجرای قانون را موکول به انتشار در روزنامه‌ی رسمی کرده است و اصل 20 قانون اساسی که همه‌ی مردم را در مقابل قانون مساوی دانسته است مطلب فوق به دست می‌آید.

4.حقوق نظامی اجتماعی است: یعنی هدف حقوق تنظیم روابط اجتماعی است. حقوق خصوصیات فردی انسان را مد نظر قرار نداده است و در برخی موارد هم که به اخلاق انسان پرداخته است به دلیل این استکه اخلاق مزبور در رفتار اجتماعی بسیار موثر بوده است مثل حسن نیت افراد.
تعریف قاعده‌ی حقوقی
با توجه به اوصاف فوق، قاعده‌ی حقوقی «قاعده‌ای کلی و الزام‌آور است که به منظور ایجاد نظم و استقرار عدالت بر زندگی اجتماعی انسان حکومت می‌کند اجرای آن از طرف دولت تضمین شده است» .

صفحه 4 از 17

رابطه‌ی حقوق با سایر قواعد اجتماعی
حقوق و اخلاق
اخلاق مجموعه قواعدی است که رعایت آن ها برای رسیدن به کمال لازم است. قواعد اخلاقی معیار تشخیص نیکی و بدی است و نیازی به دخالت دولت ندارند و فقط به حکم وجدان محترم شمرده می‌شوند و دارای اجبارند. اخلاق را نباید دنباله‌رو اجتماع قرار داد بلکه باید وجدان افراد شایسته و خردمند را معیار اخلاق قرار داد نه وجدان توده‌ی مردم را.
از طرفی حقوق مهمترین منبع اخلاق است. یعنی قانونگذار به هنگام وضع قوانین تحت تأثیر اخلاق محیط خود بوده است. یعنی تا حد امکان قوانینی وضع کرده است که قواعد اخلاقی جامعه و وجدان عمومی به آن احترام می‌گذارند. مثلاً قاعده‌ی «وفای به عهد»، «رد امانت» و... و گاهی رعایت اخلاق به طور صریح توسط قانونگذار مورد تأکید قرار گرفته است مثل ماده‌ی 975 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده به موقع اجرا گذارد اگر چه اصولاً اجرای قوانین مزبور مجازباشد». همچنین ماده‌ی 191 قانون مدنی یکی از شرایط اساسی صحت معاملات را «مشروعیت جهت معامله» دانسته است.
با این حال باید دانست که حقوق و اخلاق تفاوتهایی نیز با یکدیگر دارند. مثلاً هدف اخلاق اصلاح معایب فرد است ولی حقوق به حفظ نظم و آرامش در اجتماع بیشتر اهمیت می‌دهد. هر چند ممکن است گاهی بر خلاف اخلاق نیز باشد. مثلاً مرور زمان را اخلاق نمی‌پذیرد ولی حقوق بعضاً به آن حکم داده است. تفاوت دیگر آنکه قلمرو حقوق و اخلاق متفاوت است. مثلاً اخلاق دروغگویی را ناپسند می‌شمارد ولی حقوق تنها در شرایط خاصی آنرا قابل مجازات می‌داند. یا تشریفات تنظیم اسناد از لحاظ حقوق اجباری است ولی جنبه‌ی اخلاقی ندارد. تفاوت دیگر اینکه قواعد حقوقی ضمانت اجرای مادی و اجتماعی دارند ولی قواعد اخلاقی فقط ضمانت اجرای درونی و معنوی دارد.

حقوق و مذهب
مذهب یکی از مهم ترین نیروهای سازنده‌ی حقوق استحتی در کشورهایی که مذهب رسمی ندارند. در کشورها کلیه‌ی قوانین باید در چارچوب مقررات اسلام باشد. و حتی در مواردی که قانون ساکت باشد قاضی باید با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر کند. در بسیاری از موارد مذهب باعث شده است که بسیاری از رفتارها اخلاقی یا غیر اخلاقی تلقی شوند. بنابراین اخلاق یکی از دریچه‌های مهم نفوذ مذهب به قواعد حقوقی است.
البته باید نسبت به تفاوت های حقوق و مذهب مطلع بود که عبارتند از: 1. منشأ قواعد مذهبی احکام الهی است مثلاً فقه امامیه از چهار منبع قرآن، سنت، اجماع و عقل گرفته شده است ولی منبع حقوق فقط قانون است. 2. قانون از عقل ناقص بشری سرچشمه می‌گیرد ولی مذهب از ناحیه‌ی عقل کل بلکه خالق عقل صادر شده است لذا قواعد حقوقی به استواری و استحکام قواعد مذهبی نیستند.
حقوق و عدالت
عدالت برخی گفته‌اند یعنی «باید به هر کس آنچه را که حق اوست داد» برخی دیگر جمله‌ای به آن اضافه کرده‌اند و گفته‌اند «...به شرط آنکه به منافع عمومی زیان نرسد». در مفهوم کلی عدالت اختلافی وجود ندارد ولی درجزئیات آن بین افراد و سلیقه‌ها اختلاف است. در مذهب امامیه عدالت اینگونه تعریف شده است که علی علیه‌السلام فرمود: «العدل وضع الشیء فی موضعه» عدالت یعنی قراردادن هر چیز در مکان و جایگاه خود.
حقوق با عدالت رابطه‌ی تنگاتنگی دارد. مشهوراست که دولتی پایدار می‌ماند که اقامه‌ی عدل کند. قاعده‌ای را که مردم آن را عادلانه ندانند با رغبت اجرا نمی‌کنند. لذا دولت در وضع قواعد تا حد امکان قواعدی وضع می‌کند که با عدالت موجود در نزد مردم سازگار باشد. ولی گاهی به خاطر نظم اجتماعی،دولت ممکن است قاعده‌ای خلاف عدالت وضع کند. مثل عدم استماع صاحب حقی که مدت معین  اقامه‌ی دعوی نکرده است. البته مفهوم عدالت نسبی است که ممکن است عده‌ای از مردم امری را عادلانه و برخی ناعادلانه تلقی کنند. و به همین دلیل پیروان مکتب حقوق فطری و مکتب تحققی به عدالت معاوضی و عدالت توزیعی اشاره کرده‌اند.
آنچه مسلم است این است که انسان همیشه خواستار اجرای عدالت بوده است. قواعد حقوق نیز تمایل به اقامه‌ی عدل دارند لذا همگان را در نزد قانون مساوی دانسته است. گاهی حکومت‌ها به ظلم‌های بسیاری دست می‌زنند تا ثابت کنند که یک شیوه یا روش خاص عادلانه است. بنابراین، به دلیل مجرد و نسبی بودن مفهوم عدالت و برخورد اجرای آن با نظم، قواعدحقوق گاه از عدالت فاصله می‌گیرند. هر چند که گرایش به سوی آن را به عنوان آرمانی مطلوب، همیشه حفظ می‌کنند. به همین جهت است که در تعریف حقوق «عدالت» در زمره‌ی اهداف اصلی آن برشمرده شده است.

دانش حقوق و شاخه‌های آن
ماهیت نظام حقوقی
حقوق علم است یا هنر؟
رومیان گفته‌اندحقوق هنر دادگری است. پیروان مکتب تحققی آن را همانند سایر علوم می‌دانند. «علم» شناسایی اصولی منظم و قواعدی است که حوادث جهان بر پایه‌ی آنها بنا شده است و پی‌بردن به رابطه‌ی علی و معلولی حوادث و پدیده‌ها. «هنر» تلاشهایی است براساس ابداع فکر بشر و شوق رسیدن به کمال مطلوب.
پیروان مکتب تحققی اجتماعی، حقوق را یک علم محض می‌دانند که موضوع آن را بررسی حوادث اجتماعی و سیر تاریخی آن ها می‌دانند. ولی باید اذعان کرد که تنها تجزیه و تحلیل امور اجتماعی برای ایجاد قواعدحقوقی کفایت نمی‌کند بلکه هنر حکومت کردن و وضع قانون هم دخالت دارد. بنابراین نظام حقوقی هم علم است و هم هنر. هنر است بدین معنا که در ایجاد قواعد آن باید به عدالت و آرمان های اخلاقی نیز توجه شود. به قول ژنی، «حقوق هنری است که بر پایه‌ی علم استوار شده است».
علم حقوق و فن حقوق
بعضی حقوق را فقط مطالعه وبررسی نظری اصول حقوقی دانسته‌اند و برخی آن را دادرسی و اجرای قواعد حقوقی در خارج از متون مکتوب می‌دانند و به عبارتی آن را یک فن و یک شغل می‌دانند. ولی هر دو گروه در اشتباهند و نمی‌توان حقوق را به نظری و عملی تقسیم کرد. زیرا نه حقوقدانی که به حوادث اجتماعی بی‌اعتنا باشد در مطالعات حقوقی خود کامیاب می‌شود و نه دادرسی که به مبانی و اصول حقوقی جاهل باشد می‌تواند به درستی آن ها را اجرا کند. بنابراین حقوق را باید شناخت و به کار بست و لازمه‌ی بکار بستن حقوق، شناختن و مطالعه‌ی آنهاست.
به طور خلاصه، کار مربوط به کشف و تهیه‌ی قواعد حقوق چنان با اجرای آن به هم آمیخته است که وظیفه‌ی هیچ حقوقدانی را نمی‌توان محدود به یکی از آن دو یعنی تهیه‌ی قواعد حقوق یا اجرای قواعد حقوق کرد.
روشهای تحقیق در علم حقوق
الف: روش قانونگذاری
در این روش عالم حقوق دو وظیفه دارد: یکی یافتن بهترین قواعد و عادلانه‌ترین قواعد که بدین منظور می‌تواند از تجربیات دیگران، سایر علوم اجتماعی، حقوق دیگر کشورها البته با احتیاط و روشن‌بینی، اخلاق ومذهب، وضع سیاسی، موقعیت اقتصادی و... کمک بگیرد. مثلاً زندان برای کسی که در آزادی است بسیار گران تمام می‌شود ولی برای بدبختی که بدنبال یک سرپناه است، نوعی احسان محسوب می‌شود. وظیفه‌ی دیگر فنون مربوط به تنظیم قواعد و نوشتن قانون است. یعنی قواعد حقوق را به زبانی بیان کند که همگان بفهمند. و آنقدر واضح باشد که دادرس دراجرای آن با مشکل مواجه نشود.

ب: روش دادرسی
وظیفه‌ی دادرس اجرای قواعد و قوانینی است که وضع شده است. ولی تنها به این وظیفه خلاصه نمی‌شود یعنی دادرس و قاضی فقط مجری قانون نیست، بلکه گاهی ممکن است قانون مجمل باشد، متناقض باشد، مبهم باشد لذا قاضی و دادرس ناچار است دست به تفسیر قواعد بزند و اراده‌ی واقعی قانونگذار را کشف کند. همچنین دادرس باید ماهیت اختلاف و دعوایی را نزد او مطرح شده است کشف کند و سپس قانون مناسب را حاکم بر آن سازد. مثلاً درست است که پدر وظیفه دارد خانواده را سرپرستی کند ولی ابتدا باید این رابطه بین پدر و فرزند به اثبات برسد و سپس این تکلیف به او بار شود.
ج: روش تعلیم
استاد حقوق با تجزیه و تحلیل رویه‌ی قضایی و جستجو در علل حکم قانونگذار باید موارد اجمال و تناقض مواد را طوری منظم سازد که بتوان روح قانون را بدست آورد و دعاوی را حل و فصل کرد. بنابراین صرف تفسیر و تشریح مواد قانونی کفایت نمی‌کند. هر چند مهمترین منبع حقوق «قانون» است ولی معنای واقعی قانون در دادگاه‌ها مشخص می‌شود لذا باید به رویه‌ی قضایی خیلی توجه کرد. عالم حقوق باید ارزش قواعد حقوقی را معین کند و برای قانونگذار مشاور و راه گشا باشد.
رابطه‌ی حقوق با سایر علوم
رابطه‌ی حقوق و جامعه‌شناسی
حقوق از علوم اجتماعی است زیرا هدف آن جستجوی قواعدی است که بر اشخاص به عنوان عضو جامعه حکومت می‌کند. حقوق به دنبال کشف قواعدی است که نظم وصلح را در اجتماع برقرار کند. همچنین عالم حقوق باید با علم جامعه‌شناسی آشنایی داشته باشد و از شعبه‌های گوناگون آن علم برای ترقی قواعد حقوقی استفاده کند. البته هدف حقوق تنها کشف قواعد حاکم بر تحول اجتماع و بررسی عادات و رسوم موجود نیست،بلکه هدف نهایی این است که با استفاده از وسایل علمی، به قواعدی دست یابد که بهتربتواند عدالت و نظم را در جامعه مستقر سازد و سعادت مردم را تامین کند.

صفحه 5 از 17

رابطه‌ی حقوق و اقتصاد سیاسی
این دو وابسته به یکدیگرند. هر چند برخی در تحقیقات اقتصادی خود به حقوق بی‌توجه بوده‌اند. باید دانست که پدیده‌های حقوقی و اقتصادی در یکدیگر اثر متقابل دارند. مثلا وضع تولید و توزیع ثروت در قواعد مربوط به مالکیت اثر دارد. دانشمندان اقتصادی باید قواعد حقوقی را بدانند تا شیوه‌ی توزیع عادلانه‌ی ثروت راپیدا کنند. مثلاً مقررات بیع، اجاره و... را بداند. در غیر اینصورت ممکن است قواعدی ایجاد شود که نه تنها عدالت و صلح را رعایت نکند بلکه باعث خونریزی و کشتارشود.
رابطه‌ی حقوق و علوم سیاسی
موضوع علوم سیاسی مطالعه‌ی روش حکومت در جامعه است. در این علم مبنای قدرت عمومی و نحوه‌ی اجرای قدرت عمومی بررسی می‌شود. لذا علوم سیاسی در مطالعه‌ی قواعد حقوقی سهم زیادی دارد. زیرا حقوق زاییده‌ی قدرت عمومی است. مثلاً در حکومت پارلمانی، قدرت رأی اکثریت است که حقوق رابه وجود می‌آورد. اصل آزادی قراردادها، که مبنای قواعد مربوط به معاملات است، ازاندیشه‌های مربوط به حاکمیت اراده و آزادی انسان ناشی شده است. اصل سیاسی تساوی مردم در برابر قانون باعث می‌شود که هیچ کس بر دیگری امتیازی نداشته باشد. البته امروزه دولت ها با مداخله در معاملات و قراردادها، اندکی بر اصل آزادی غلبه کرده‌اند تا بدین ترتیب اندکی تساوی بین افراد بیشتر حفظ شود.
رابطه‌ی حقوق و علوم طبیعی و ریاضی
این علوم با حقوق ارتباط مستقیم ندارند ولی اختراعات و پیشرفت دانش تجربی از دو جهت در قواعد حقوق تأثیر می‌گذارد. یکی استفاده از انرژی و نیرو وضع قواعد جدیدی را ایجاب می‌کند و لذا زندگی انسان‌ها را اندکی دگرگون ساخته است. مثلاً قواعد مربوط به باربری با حیوان و... امروزه برای حمل و نقل دریایی و هوایی کافی نیست و باید قواعد جدید وضع شود. امکان تلقیح مصنوعی و تحولات زیست‌شناسی مثل کلونینگ، حقوق خانواده و رابطه‌ی زن و شوهر را بسیار تحت تأثیر قرار داده است. دیگر این که علم حقوق در بسیاری از تحقیقات اجتماعی از علوم طبیعی و ریاضی استفاده می‌کند. مثل انگشت‌نگاری و کاوشهای روانی و پزشکی مربوط به بزهکاران(جرم‌شناسی)
شاخه‌های حقوقی سایر علوم
عالم حقوق از نتایج بسیاری ازعلوم استفاده می‌کند که مهم ترین آن ها عبارتند از:
فلسفه‌ی حقوق: یعنی تحقیق در مبانی و هدف حقوق و کشف اسباب و علل ایجاد قواعد حقوقی و فایده‌ی آن ها.
جامعه‌شناسی حقوقی: که وقایع اجتماعی را از جهاتی که مربوط به حقوق می‌شود بررسی می‌کند.
تاریخ حقوق: که به بررسی سازمان های حقوقی گذشته وریشه‌ی قواعد کنونی و تحولات حقوق در دوران‌های مختلف می‌پردازد. تاریخ حقوق،ریشه‌ی قواعد را کشف می‌کند البته عالم حقوق است که می‌تواند این ریشه‌ها را کشف کند.
شاخه‌های علم حقوق
در علم حقوق دو تقسیم اساسی وجود دارد: 1. حقوق عمومی و حقوق خصوصی؛ 2. حقوق ملی یا داخلی و حقوق خارجی یابین‌الملل.
گفتار اول: حقوق عمومی و خصوصی
مفهوم و تشخیص این دوگروه
تشخیص این دو دارای سابقه‌ی طولانی است که میان رومیان مرسوم بوده است و با تدوین «قانون ناپلئون» قطعیت بیشتری یافت. قانون ناپلئون ناظر بر روابط اشخاص بود و از ابتدا نیز «قانون مدنی» نامیده شد.
در تعریف حقوق عمومی آمده است: «قواعدی است که بر روابط دولت و مأموران او با مردم حاکم است و همچنین سازمان های دولتی را منظم می‌سازد» و در تعریف حقوق خصوصی آمده است: «مجموع قواعد حاکم برروابط افراد». بنابراین تمام قواعد مربوط به قوای سه‌گانه و طرز اعمال حاکمیت دولت و سازمان های دولتی جزو حقوق عمومی است و تمام اصولی که بر روابط تجاری و خانوادگی وتعهدات اشخاص در برابر هم حاکم است، در زمره‌ی قواعد حقوق خصوصی است.
ملاک تشخیص حقوق عمومی از حقوق خصوصی
در زمانی که اصالت فرد و آزادی اراده رواج داشت، تشخیص این امر مشکل نبود زیرا دولت ها به ندرت رعایت اصول و قواعد را برای افراد الزامی می‌کردند. همچنین اصل این بود که کار مردم به خود آن ها واگذار شود تامطابق اراده‌ی خود تصمیم بگیرند. ولی از اواخر سده‌ی نوزدهم که مفهوم «حقوق اجتماعی» رواج پیدا کرد و عملکرد دولت ها گسترش یافت مرز بین حقوق عمومی و حقوق خصوصی هم تغییرات زیادی کرد. در این زمان دولت ها در امور دخالت کردند، برخی موسسات مالی را ملی اعلام کردند، همانند اشخاص خصوصی به امور تجاری مبادرت کردندو...
در حقوق کنونی نیز حاکمیت اراده قلمرو و جایگاه خویش را تا حدودی ازدست داده است و توافق طرفین احترام گذشته خود را ندارد و در بسیاری از موارد طرفین ملزم به رعایت قواعدی می‌باشند که خلاف اراده‌ی آنهاست.معیارهای ماهوی

1. قواعد حقوق عمومی امری است یعنی اشخاص حتی با تراضی هم نمی‌توانند بر خلاف آن با هم توافق کنند در حالی که قواعد حقوق خصوصی بر مبنای اراده‌ی اشخاص استوار است. اشکال این معیار: امری بودن و نبودن ملاک مناسبی برای تشخیص نیست زیرا بسیاری از قواعد حقوق خصوصی با نظم عمومی ارتباط پیدا کرده و جنبه‌ی عمومی به خودگرفته است مثل ارث و حقوق خانواده

2.هدف قواعد حقوق عمومی حمایت از منافع جامعه است در حالی که هدف قواعد حقوق خصوصی تأمین منافع اشخاص است. اشکال این معیار: معمولا هر قاعده‌ای چه خصوصی و چه عمومی کم و بیش منافع عموم را مد نظر قرارمی‌دهد. مثلاً اگر قانون از حق مالکیت یا ابوت و بنوت حمایت می‌کند به خاطر این استکه ثروت ملی و منافع ملی و در نتیجه حفظ خانواده محقق شود. لذا می‌دانیم که هدف اصلی همیشه حفظ نظم و آرامش و آسایش در جامعه بوده است. به همین جهت هیچ کس نمی‌تواند حقوق خود را برخلاف هدف اصلی آن به کار برد و موجب سلب آسایش عمومی شودیا حق خود را وسیله‌ی برای اهداف نامشروع قرار دهد. در این خصوص اصل 40 قانون اساسی حایز اهمیت است که مقرر می‌دارد: «هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله‌ی اضراربه غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».
معیارهای شخصی وسازمانی
برخی گفته‌اند حقوق عمومی حقوقی است که حاکم بر سازمان های دولتی و عمومی باشد. و آنچه حاکم بر سازمانهای دولتی نباشد حقوق خصوصی نام دارد. این معیار دو اشکال دارد: یکی اینکه پاره‌ای از شخصیت‌های حقوقی که توسط دولت ایجاد شده‌اندبه اموری پرداخته‌اند که جنبه‌ی سودجویی دارد نه اجرای حاکمیت عمومی مثل ایجاد یک شرکت برای افزایش صادرات فرش یا تشکیل یک بانک. دیگر آنکه بعضی از شخصیت‌های حقوقی که جنبه‌ی خصوصی دارند عهده‌دار امور عمومی شده‌اند و با دولت همکاری می‌کنند مثل اتاق بازرگانی، کانون وکلا و...
نظر دکتر کاتوزیان: حقوق عمومی و معیار حق حاکمیت
حقیقت این است که مفهوم حقوق عمومی با حاکمیت دولت ملازمه دارد و نمی‌توان قواعد آن را جدای از اقتدار عمومی تصور کرد. لذا تفاوت این دو به هدف آن هابر می‌گردد. هدف اشخاص در فعالیتهای خود سودجویی و حفظ منافع خصوصی خودشان است درحالی که منظور از اعمال اداری حمایت از حقوق عمومی و اجرای حاکمیت است. لذا درتعریف حقوق عمومی می‌توان گفت: «قواعد حاکم بر تشکیلات دولت و روابط سازمان های وابسته به آن با مردم است، تا جایی که این سازمان ها در مقام اعمال حق حاکمیت و اجرای اقتدار عمومی هستند . »

صفحه 6 از 17

فایده‌ی تشخیص حقوق عمومی ازخصوصی
علاوه بر فایده‌ی نظر فواید عملی هم دارد. مثلا 1. بسیاری ازتصمیم‌های مأموران دولت قابل اجراست مثل تصمیم شهرداری در باب توسعه‌ی معابر؛ 2. درقراردادهای فی مابین موسسات دولتی و مردم برخی از قواعد کلی معاملات اجرا نمی‌گردد مثل بی‌توجهی به رضایت طرف مقابل در تعیین تعرفه آب و برق و...؛ 3. اموال و مشترکات عمومی که دولت به ولایت از مردم اداره می‌کند تابع قواعد کلی مربوط به اموال نیست مثلاً قابل انتقال به اشخاص نیست مگر به موجب قانون؛ 4. دادرسی دعاوی دولت و مردم نیز تابع قواعد خاصی نیست مثلاً دولت از پرداخت هزینه‌ی دادرسی معاف است یا برخی اختلافات مردم و دولت باید در محاکم خاص رسیدگی شود مثل دیوان عدالت اداری و...
شعبه‌های حقوق خصوصی
این شعبه‌ها به طور نسبی است نه اینکه قواعد این رشته‌ها کاملاً خصوصی یا عمومی باشد ولی نسبتاً این شعبه‌ها به حقوق خصوصی مربوط می‌باشند.

حقوق مدنی
رومیان به آن «jus civile» می‌گویند که در برابرحقوق بشر یعنی «jus jentium» که قواعدی برای تمام ملت ها بود به کار می‌رفت. ولی رفته‌رفته حقوق مدنی مفهوم خود را از دست داد و به معنای حقوق خصوصی در مقابل حقوق عمومی به کار رفت. و دلیل آن هم از بین رفتن قدرت امپراطوری روم بود.
در ایران نیز چون نویسندگان با حقوق فرانسه آشنایی داشتند آن را حقوق مدنی نام نهادند که بعدها برخی از قسمت های آن به صورت جداگانه و تحت عناوین متفاوت مثل «حقوق کار» ارائه شد. چرا که بعدها مشخص شد که اصل حاکمیت اراده و رابطه کارگر با کارفرما و اجاره اشخاص قابل اجرا نمی‌باشد.
یا بعداً مسایل مربوط به بازرگانان و روابط تجاری با توسعه وسایل حمل و نقل که مستلزم قواعد ساده تری بود از حقوق مدنی جدا شد و تحت عنوان «حقوق تجارت» مطرح گردید.
بنابراین حقوق مدنی ما در کلیه رشته دیگر حقوق محسوب می شود لذا نمی توان آن را صرفاً یک رشته حقوق عمومی محسوب کرد. مهم ترین مسایل قابل بررسی در حقوق مدنی عبارتند از: اشخاص و خانواده؛ مالکیت؛قراردادها و مسئولیت مدنی؛ ارث و...
حقوق تجارت
حقوق تجارت مجموعه قواعدی است که بر روابط بازرگانان و اعمال تجاری حکومت می کند. باید دانست که اعمال تجاری هیچ مزیت و برتری از لحاظ ماهوی بر اعمال مدنی ندارند؛ هر چند تشریفات آن ها کمتر است. مثلاً ماهیت داد و ستد و سودجویی دو بازرگان بین یکدیگر چیزی غیر از بیع که در قانون مدنی آمده است نیست. یا قرارداد حمل و نقل همان قرارداد اجاره است که در قانون مدنی بدان تصریح شده است.
البته در حقوق تجارت هم بسیاری از قواعد عمومی نفوذ پیدا کرده است. مثل قوانین کیفری مربوط به مجازت تاجر ورشکسته به تقلب یا تقصیر یا قواعد مربوط به اسناد تجاری و... ولی از آنجا که در مرحله نخست این رشته از حقوق بیشتر به روابط اشخاص و داد و ستد و سودجویی فردی مربوط است در دسته بندی مربوط به حقوق خصوصی قرار گرفته است. مهم ترین مباحث حقوق تجارت عبارتند از: تاجر و اعمال تجاری؛ شرکت های تجاری؛ اسناد تجاری؛ ورشکستگی

حقوق دریایی وهوایی
حقوق دریایی را باید شاخه ای از حقوق تجارت دانست زیرا در آن از قواعدحاکم بر کشتی های بازرگانی و حمل و نقل با کشتی گفتگو می شود. لذا حقوق دریایی رانباید با «حقوق دریاها» اشتباه گرفت. حقوق دریاها شاخه ای از حقوق بین‌الملل عمومی است که از حق حاکمیت دولت ها بر آب های ساحلی صحبت میکند و ارتباطی با مقررات تجارت دریایی ندارد. در سال 1343 قانون دریایی ایران به تصویب رسید که مباحثی از تابعیت کشتی، رهن کشتی، باربری دریایی، مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی، مسئولیت کارکنان و فرمانده کشتی و... بحث کرده است.
حقوق هوایی نیز دقیقا مثل حقوق دریایی استولی قواعد آن مربوط به حمل و نقل هوایی، قواعد مربوط به حمل بار و مسافر و مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی و... می شود.
شعبه‌های حقوق عمومی
حقوق اساسی
حقوق اساسی پایه و مبنای حقوق عمومی است. زیرا در آن رابطه سازمان ها با یکدیگر و ساختار حقوقی دولت مطرح شده است. در این بخش حقوق شکل حکومت و قوای سازنده آن (مقننه، مجریه و قضاییه) بحث شده است.
در کشور ما منبع اصلی حقوق اساسی «قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران» است که در سال 1358 در 175 اصل به تصویب ملت رسید ولی امروزه تعداد اصول آن به 177 میرسد. در این قانون آرمان مکتبی اسلام،مذهب رسمی، زبان و خط و پرچم کشور، حقوق ملت، حق حاکمیت، رهبری و وظایف آن، رییس جمهور و وظایف آن و... مطرح شده است. این قانون اساسی در سال 1368 مورد تجدید نظرقرار گرفت و اصلاحاتی نسبت به آن صورت گرفت.
حقوق اداری
این رشته حقوقی درباره اشخاص حقوق اداری و تشکیلات و وظایف وزارتخانه‌ها و سازمان های دولتی وشهرداری ها و تقسیمات کشوری و روابط این سازمان ها با مردم سخن می گوید. لذا این رشته با حقوق اساسی ارتباط نزدیک دارد. از مسائل مهم و جدید حقوق اداری، شیوه‌های رسیدگی در دیوان عدالت اداری که این دیوان ضامن احقاق حقوق ملت در مقابل سازمان های دولتی است.

حقوق مالیه
قواعد مربوط به وضع مالیات ها و عوارضی است که مأموران دولت می توانند دریافت کنند. البته این رشته به نوعی به حقوق خصوصی نیز ارتباط دارد زیرا بسیاری از مالیات ها بر اشخاص تحمیل می شود مثل مالیات بر ارث،انتقال ملک و...
حقوق جزا
حقوق جزا حقوق کیفری یا جنایی «مجموع قواعدی است که بر چگونگی مجازات اشخاص از طرف دولت حکومت می کند». در این رشته ضمانت اجراهای حقوق اشخاص و همچنین منافع عمومی به صورت شدید بیان شده است که حتی مجازات هایی از قبیل اعدام، حبس، غرامت، تبعید و... در آن پیش بینی شده است.
امروزه هدف حقوق جزا بیشتر اصلاح مجرم و آگاه شدن دیگران از عواقب اقدامات خود است و خیلی جنبه انتقام جویی و تصفیه حساب شخصی ندارد. از آنجا که حقوق جزا در وهله نخست به روابط دولت و مردم پرداخته است در زمره حقوق عمومی قرار گرفته است.
در حقوق جزا تنها از جرایم علیه حکومت سخن به میان نیامده بلکه ازجرایم علیه اشخاص و اموال اشخاص نیز صحبت شده است. لذا زیان دیده از جرم به عنوان «مدعی و شاکی خصوصی» می تواند در دادرسی و جلسه دادگاه شرکت کند و در احقاق حق خود مشارکت داشته باشد.
البته تمام مجازات هایی که حقوق جزا مقرر کرده نهایتاً به خاطر حفظ اجتماع و نظم و آرامش عمومی است. مثلاً اگر کلاهبرداری را جرم تلقی کرده برای این است که کلاهبردار نظم عمومی را به هم زده و امنیت جامعه را مخدوش ساخته است.
حقوق جزا خود به دو دسته حقوق جزای عمومی و حقوق جزای اختصاصی تقسیم می شود که در حقوق جزای عمومی سخن از جرم و مجازات و مسئولیت کیفری شده است و کلیات مربوط به جرایم و مجازات های بررسی شده است ولی در حقوق جزای اختصاصی جرایم خاص مثل سرقت، کلاهبرداری، اختلاس، قتل، سقط جنین و غیره مورد رسیدگی قرار میگرد.

صفحه 7 از 17

حقوق کار
حقوق کار درابتدا جزو حقوق خصوصی محسوب می شد ولی با دخالت دولت در امور مربوط به کارگر وکارفرما در قلمرو حقوق عمومی داخل شد. این رشته از حقوق رابطه کارگر و کارفرما رامعین می‌کند که در اصل همان اجاره اشخاص است که در حقوق مدنی به آن اشاره شده است که بنا به مصالحی اجازه داده نشد که رابطه کارگر و کارفرما تابع حاکمیت اراده وصرفاً توافق طرفین قرار گیرد.
نخستین قانون کار در سال 1328 در 21 ماده تصویب شد که به تصویب مجلس شورای ملی رسید. سرانجام بعد از تغییرات مکرر در سال 1337 در 69 ماده به تصویب نهایی رسید.
علاوه بر قانون کار، شورای عالی کار و هیأت وزیران آیین نامه‌های متعددی در باب حفاظت و بهداشت عمومی در کارگاهها و امور مربوطبه کارگران وضع کرده اند که مجموع آن ها به ضمیمه مقاوله نامه‌های راجع به منع کاراجباری، و قانون شرکت تعاونی، منابع اصلی حقوق کار را تشکیل می دهند.
مسائلی از قبیل مدت کار، حداقل دستمزد، مرخصی، تعطیلات، ایجاد سندیکاها و اتحادیه‌های کارگری در این رشته حقوقی پیش بینی شده است. لذا هر چند حقوق کار در هر صورت رابطه کارگر و کارفرما را معین میکند و ارتباط نزدیک با حقوق مدنی دارد ولی چون در حقوق کار حدود و نحوه مداخله دولت در این رابطه مورد گفتگو قرار میگیرد برخلاف نظر مشهورباید آن را جزو رشته‌های حقوق عمومی دانست.
آیین دادرسی مدنی
در حقوق رم و حقوق اسلام آیین دادرسی مدنی در قلمرو حقوق مدنی و قواعد حقوق خصوصی به شمار رفته است. در کشور ما نیز حتی پس از جدایی قانون مدنی و آیین دادرسی مدنی برخی قواعد دادرسی همچنان در قانون مدنی باقی ماند مثل دلایل اثبات دعوی و تقسیم مال مشاع و انتقال املاک و... و برعکس بسیاری از قواعد قانون مدنی در آیین دادرسی مدنی نیز مطرح شده است. مثلاً تعیین برخی خسارات.
اغلب قواعد آیین دادرسی مدنی مربوط به مطالبه حق و دفاع از حق است و هر چند طرفین دعوی از اهمیت خاصی در این رشته حقوقی برخوردار است ولی جنبه عمومی آن غلبه دارد به دو دلیل: یکی اینکه تمام قواعد مربوط به تشکیلات دادگاه ها و صلاحیت دادگاه ها که بی تردید جزو مسائل حقوق عمومی است در این قانون تعیین شده است. دیگر اینکه تشخیص حق و اقامه عدل که یکی از وظایف اصلی دولت است و مربوط به حقوق عمومی است در این رشته حقوقی بیان شده است.
حقوق داخلی و خارجی
حقوق داخلی یا ملی
حقوق داخلی مجموع قواعدی است که بر دولت معین حکومت می‌کند و در آن از روابطی گفتگو می‌شود که هیچ عامل خارجی در آن ها نیست. مثل اینکه دو ایرانی مالی را که در ایران واقع است مورد معامله قرار دهند در این صورت حقوق ایران بر آن ها حاکم است. بنابراین حقوق ملی حقوق وابسته و مخصوص به دولت و ملت معین است.
تمام مردمی که در یک کشور زندگی می‌کنند از حقوق یکسانی پیروی می‌کنند ولی کشورهای ایالتی مثل آمریکا هر استان و ایالت تقریباً نیمه‌ مستقل است.
حقوق خارجی یا بین‌المللی
حقوق بین‌الملل قواعدی است که روابط بین دول تها و سازمان های بین‌المللی و روابط اتباع دولت ها را با هم تنظیم می‌کند. لذا قلمرو آن محدود به دولت و ملت معین نیست و از روابطی سخن می‌گوید که یک عامل خارجی در آن دخالت دارد. حقوق بین‌الملل به دوشاخه‌ی عمومی و خصوصی تقسیم می‌شود.
حقوق بین‌الملل عمومی
به این رشته «حقوق بشر» هم می‌گویند که روابط بین دولت ها و وضع سازمان های بین‌المللی رامورد گفتگو قرار می‌دهد. مبنای حقوق بین‌الملل بر پایه‌ی احترام به قراردادها نهاده شده است و منبع اصلی آن پیمان های بین‌الدول، عرف و رویه‌ی دادگاه های بین‌المللی است. با وجود این ضمانت اجرا در حقوق بین‌الملل بسیار ضعیف و ناقص است زیرا هنوز هیچ نیرویی برتر از اقتدار دولت ها به وجود نیامده است تا آن ها را به طور قهری وادار به رعایت قواعد نماید و چون اگر دولت ها منافع خود را در خطر ببینند قواعد حقوقب ین‌الملل را زیر پا می‌گذارند برخی در وجود چنین حقوقی تردید کرده‌اند.
البته شباهت هایی بین حقوق بین‌الملل و حقوق داخلی وجود دارد مثلاً  اساسنامه‌ی سازمان ملل متحد (منشور ملل متحد) در حکم قانون اساسی بین دولت ها می‌باشد و دیوان بین‌المللی دادگستری نقش حقوق قضایی را بر عهده داردو...

حقوق بین‌الملل خصوصی
این رشته، روابط اشخاص را در زندگی بین‌المللی تنظیم می‌کند یعنی هر جا در رابطه‌ی اشخاص یک عامل خارجی وجود داشته باشد قواعد حاکم بر آن باید در این شعبه از حقوق جستجو شود.
در این رشته،مهم ترین مسأله، تشخیص قانونی است که باید بر اعمال و روابط حقوق حکومت کند. مثلاً اگر یک ایرانی خانه‌ای را که یک فرانسوی در سوئیس دارد بخرد، کدام قانون باید بررابطه‌ی بین خریدار و فروشنده حاکم باشد؟ و اگر اختلافی بروز کند دادگاه کدام کشور باید به اختلاف رسیدگی کند؟
حل همه‌ی این مسایل بستگی به تابعیت افراد پیدا می‌کند لذا حقوق بین‌الملل خصوصی از سه بخش تشکیل شده است: تابعیت یعنی رابطه‌ی سیاسی و معنوی که شخص را به دولتی خاص مربوط می‌سازد. حقوق خارجیان که در آن حقوق و تکالیف بیگانگان که در خاک کشوری به سر می‌برند در زمینه‌های مختلف مشخص شده است. تعارض قوانین که به بیان قانون و دادگاه صالح برای حل یک مسأله‌ی حقوقی می‌پردازد.

حقوق جزای بین‌الملل
قواعدی است که حدود حاکمیت ملی را در باب مجازات ها تعیین می‌کند. در این رشته‌ی حقوقی سخن از قلمرو حکومت قوانین کیفری درمیان است در حالی که در حقوق بین‌الملل خصوصی تعارض قوانین مدنی مطرح است. پس درحقوق جزای بین‌المللی صحبت از این است که قانون جزای ایران تا چه اندازه بر جرایمی که توسط خارجیان در داخل کشور انجام می‌شود حکومت دارد و برعکس جرایمی که ایرانیان در خارج از کشور مرتکب می‌شوند تا چه حد تابع قوانین ایران است؟ اگر مجرمی به کشورخارجی فرار کند وضعیت چگونه خواهد شد؟ و... بنابراین حقوق جزای بین‌الملل بیشترجنبه‌ی داخلی دارد و هر دولت از قواعدی که خود وضع کرده است پیروی می‌کند. البته برخی جنایات هستند که جنبه‌ی جهانی پیدا کرده‌اند و دادگاه هایی برای رسیدگی به آن هاتشکیل شده است. مثل دادگاه نورنبرگ که سران نازی را به سبب جنایاتی که در هنگام جنگ جهانی مرتکب شده بودند محاکمه و مجازات کرد.

منابع حقوق
منظور از منابع حقوق، صورت های ایجاد قواعد حقوق است. یعنی باید دید نیروهای گوناگون اجتماعی و روانی از چه وسایلی برای وضع قواعد استفاده می‌کنند. در هر کشور حقوق، ناشی ازمقام و قدرتی است که حق وضع قواعد و تحمیل رعایت آن را دارد و همین مقام است که «منبع حقوق» نامیده می‌شود.
در حکومت های آزاد، منبع اصلی تمام قواعد حقوقی «اراده‌ی عموم» است که گاه به طور مستقیم و به صورت عرف و عادت منشأ حقوق می‌شود و گاهی به وسیله‌ی قوه‌ی مقننه و به صورت قانون ایجاد قاعده می‌کند.
مبحث اول: قانون
معنای عام و خاص قانون
مقصود از قانون تمام مقرراتی است که از طرف یکی از سازمان های صالح دولت وضع شده است خواه این سازمان قوه‌ی مقننه یا رییس دولت یا یکی از اعضای قوه‌ی مجریه باشد که این همان معنای عام قانون است که شامل تمام مصوبات مجلس و بخش‌نامه‌ها و تصویب‌نامه‌های اداری نیز می‌شود.
ولی مفهوم خاص قانون قواعدی است که یا با تشریفات مقرر در قانون اساسی از طرف مجلس شورای اسلامی وضع شده است یا از راه همه‌پرسی به طور مستقیم به تصویب می‌رسد. در کشور ما قانون مهم ترین منبع حقوق است.
طبقه‌بندی قوانین
قانون دارای سلسله مراتبی است که به سه گروه مهم تقسیم می‌شوند:

1.قانون اساسی 2. قوانین عادی 3. احکام و نظام‌نامه‌های قوه‌ی مجریه که در عرف اداری ما تصویب‌نامه یا بخش‌نامه نامیده می‌شود. در این سلسله مراتب، قوانین عادی باید اصول اساسی حکومت را محترم بشمارد و احکام و نظام‌نامه‌های دولتی نیز هیچ گاه نباید مخالف قوانین عادی و به طریق اولی قانون اساسی باشد.

الف: قانون اساسی
قانون اساسی از لحاظ ماهوی قواعدی است که حاکم بر اساس حکومت و صلاحیت قوای مملکت و حقوق و آزادی های فردی است. این قانون برتر از سایر قواعد حقوق است. تعیین حدود اختیارات قوه‌ی مقننه و رابطه‌ی آن با دو قوه‌ی دیگر (مجریه و قضاییه) با قانون اساسی است. به همین دلیل مجالس قانونگذار عادی حق نسخ و تجدید نظر در آن را ندارند و در همه حال باید از قواعد عالی آن پیروی کنند.
اما از لحاظ معنای صوری و اعتباری، قانون اساسی قانونی است که تشریفات مخصوص برای وضع دارد. قوانین عادی را مجالس قانونگذاری وضع می‌کنند که پس از امضای رییس حکومت به اجرای در می‌آید. نسخ اینگونه قوانین تشریفات خاصی ندارد و با تصویب قانون جدید، قانون قدیم نسخ می‌شود. ولی قانون اساسی را به این سادگی نمی‌توان تغییر داد. هر دولتی یا باید با تغییر ساختار و اساس حکومت خود دست به تغییر قانون اساسی بزند مثلاً با وقوع انقلاب در یک کشور و... و یا اینکه مجالس فوق‌العاده و مخصوصی با تشریفات بسیار خاصی تشکیل شود تا قانون اساسی راتغییر دهند.
ب: قوانین عادی
از لحاظ ماهوی، قانون همان اراده‌ی حکومت است که به صورت عمومی و دائمی است. ولی از لحاظ شکلی امتیاز قانون بر سایر قواعد مربوط به تشریفات آن است. از این لحاظ، قانون به مقرراتی گفته می‌شود که از تصویب مجلس شورای اسلامی بگذرد ولی استقرار آن منوط به تأیید شورای نگهبان است که مصوبات مجلس را از لحاظ عدم مخالفت با قانون اساسی و احکام شرع بررسی می‌نماید. سپس بایدبه امضای رییس جمهور برسد. بنابراین فقط مصوبات مجلس و نتایج همه‌پرسی قانون است چه مربوط به عموم مردم باشد چه اشخاص و موضوعات معین.{

صفحه 8 از 17

قوانین آزمایشی کمیسیونهای داخلی مجلس
گاهی در مواردی که تحول سریعی احساس می‌شود مجالس قانونگذاری به دولت یا کمیسیونهای خاصی اختیار می‌دهند تا قواعد لازم را تدوین کنند و نتیجه را برای تصویب نهایی به مجلس تقدیم کنند. به چنین مصوبه‌ای در حقوق اداری «تصویب‌نامه‌ی قانونی» گفته می‌شود. اختیار تصویب برخی قوانین به کمیسیونهای داخلی مجلس به موجب قانون اساسی اصل 85 صورت گرفته است که مصوبات این کمیسیونها به طور موقت اجرا می‌شوند و تصویب نهایی آن ها با مجلس است. که البته این تفویض اختیاری باید در حالت ضرورت باشد. اگر کمیسیونها خارج از حدود اختیارات خود قانونی وضع کنند، دادگاه ها تکلیفی در اجرای آن ها ندارند زیرا پیش از تصویب نهایی مجلس، از قدرت و اعتبار قانون کامل برخوردار نیستند.
نتایج همه‌پرسی
دخالت مستقیم مردم در وضع قانون با روح حکومت ملی سازگارتر از سایر اقسام قانونگذاری است. ولی در کشورهای پرجمعیت رجوع به آرای عمومی برای همه‌ی احکام بسیار دشوار است. لذا قوانین اساسی حکومت غیر مستقیم مردم را ترجیح داده و بیان داشته‌اند که مردم برای خود نمایندگانی برگزینند و امر قانونگذاری را به آنان بسپارند.
قانون اساسی ما نیز امکان مراجعه به آرای مستقیم مردم وجود دارد البته به شرط اینکه به تصویب دو سوم مجموع نمایندگان مجلس برسد. البته مخالفان استدلال کرده‌اند که برخی مسایل آنچنان پیچیده است که توده‌ی مردم توان داوری در آن خصوص ندارند و دیگر اینکه مراجعه به آرای عمومی زمینه‌ی حکومت استبدادی را فراهم می‌کند زیرا توده‌ی مردم را آسان تر از خبرگان و صالحان یک قوم می‌توان فریفت.
اما موافقان بیان می‌دارند بسیاری ازمردم از نتایج اجرای یک سیاست آگاهند و خیلی هم با مسائل بیگانه نیستند و همچنین ملت می‌تواند از دانش و تجربه‌ی دانشمندانی که پا به عرصه‌ی سرنوشت کشور نمی‌گذارند استفاده کنند.
ولی حق این است که همه چیز نسبی است و هر کدام از نظریات فوق گویای بخشی از واقعیت است. با این وجود همه‌پرسی امکان انتخاب را محدود می‌کند و باگفتن آری یا نه یک ملت نمی‌تواند تمام خواسته خود را بیان کند لذا بهتر است از همه‌پرسی برای امور بسیار مهم و در موارد بسیار استثنایی استفاده شود و قانونگذاری به مجلس واگذار شود.
عهدنامه‌های بین‌المللی
در روابط بین دولت ها،عهدنامه در حکم قانون است و مهم ترین ضمانت اجرای موثر در حقوق بین‌الملل است. ماده‌ی 9 قانون مدنی مقرر داشته است: «مقررات عهودی که بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حکم قانون است». لذا هر عهدنامه‌ای علاوه برامضای وزیر مربوطه باید براساس اصل 77 قانون اساسی به تصویب مجلس هم برسد. وقتی به تصویب مجلس رسید و حکم قانون یافت قابل اجرا در محاکم خواهد بود. البته مفاد عهدنامه‌ها تا جایی قابل طرح در دادگاه ها می‌باشد که مربوط به حقوق و تکالیف اتباع دولت ها و وضع خارجیان باشد.
تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌های دولتی
مبنای صلاحیت قوه‌ی مجریه
هر چند صلاحیت مجلس عام است ولی این امکان نیست که تمام جزئیات را مجلس بررسی و قانون وضع کند. لذا به قوه‌ی مجریه صلاحیت داده شده است که علاوه بر موارد مقرر در قانون به منظور حسن انجام وظیفه‌ی خود مقرراتی را که لازم می‌داند وضع کند. لذا صلاحیت هیأت وزیران در وضع نظام نامه‌های اجرایی عام است و می‌تواند در موارد لزوم «تصویب‌نامه» وضع کند. که به این تصویب‌نامه‌ها اگر حاوی قواعد کلی در زمینه‌ی اجرای قانون باشد «آیین‌نامه» می‌گویند مثل آیین‌نامه‌ی راهنمایی و رانندگی. باید دانست که به موجب اصل 126 قانون اساسی رییس جمهور نگهبان قوانین در برابر تصویب‌نامه‌ها و آیین‌نامه‌ها می‌باشد و در صورتی که آن ها را برخلاف قانون بیابد با ذکر دلیل برای تجدید نظر باید به هیأت وزیران بفرستد.
حدود صلاحیت قوه‌ی مجریه
قوه مجریه نه حق وضع قاعده‌ی حقوقی جدید دارد نه می‌تواند قواعد وضع شده را تغییر دهد. لذا صلاحیت قوه‌ی مجریه اصالت ندارد و تابع وظایف اجرایی است. مثلاً قوه‌ی مجریه نمی‌تواند یک نهاد و سازمان حقوقی جدید ایجاد کند ولی می‌تواند به گونه‌ای آن را اداره کند که منطبق با واقعیت‌های اجتماعی باشد. البته اگر رویه‌ی قضایی قاطع شود و جا بیافتند مقامات اداری نیز مکلف به اجرای آن خواهند بود.
تفاوت قانون با آیین‌نامه

1.از لحاظ تشریفات وضع: قانون ناشی از قوه‌ی مقننه است ولی آیین‌نامه از طرف قوه‌ی مجریه وضع می‌شود و نیازمند تشریفات خاص نیست.

2.قانون حاکم بر تمام مردم وسازمان های دولتی است و هیچ مرجعی حق الغای آن را ندارد الا خود قوه‌ی مقننه ولی آیین‌نامه‌ها با تصمیم‌ جدید مجریان قابل نسخ است و همچنین اعتبار آیین‌نامه‌ها درصورتی است که مخالف قوانین مجلس نباشد. در صورت مغایرت آیین‌نامه‌ها با قوانین هم دادگاه ها و هم هر ذینفعی می‌تواند ابطال آن ها را از دیوان عدالت اداری خواستار شود .

صفحه 9 از 17

وضع قانون
مراحل وضعقانون
الف: تصویب و امضای قانون
براساس اصل 58 قانون اساسی قوه‌ی مقننه جز در موارد رجوع مستقیم به آرای عمومی، از طریق مجلس شورای اسلامی اعمال می‌شود. باید دانست که شورای نگهبان رکن قانون‌گذاری نیست زیرا نه تنها وظایف دیگری غیر از نظارت دارد، بلکه حق انشای قانون یا اصلاح آن را نیز دارا نیست و فقط می‌تواند از نظر تعارض قانون با شرع و اصول قانون اساسی، بر مصوبات مجلس نظارت کند. به عبارتی نقش شورای نگهبان «اعتبار ما وقع است نه ایجاد ما لم‌یقع»
براساس اصل 94 قانون اساسی، شورای نگهبان باید ظرف 10 روز از تاریخ وصول وظیفه‌ی خود را انجام دهد و الا مصوبه‌ی مزبور قابل اجرا خواهد بود. و در صورت تعارض بین شورای  نگهبان و مجلس شورای اسلامی، مجمع تشخیص مصلحت نظام درباره‌ی سرنوشت قانون تصمیم خواهد گرفت. باید دانست که مجمع تشخیص خود نمی‌تواند به قانونگذاری بپردازد.
قانون پس از تصویب به امضای رییس جمهور باید برسد و لزوم این امضا ناشی از اصل تفکیک قوا و اصل جدایی قوه‌ی مقننه از قوه‌ی مجریه است. لذا رییس جمهور با امضای خود به قانون وضع شده قدرت اجرایی می‌بخشد. باید دانست که امضای قانون برای رییس جمهور امری الزامی است و نمی‌تواند از آن خودداری کند. البته در صورتی که قانون با رعایت تشریفات لازم مندرج در قانون اساسی به تصویب رسیده باشد ولی در مورد مصوبات ناقص چنین وظیفه‌ای ندارد.
ب: انتشار قانون
انتشار قانون لازمه‌ی اجرای آن است. پیش از انتشار قانون همه نسبت به آن جاهل هستند. طرز انتشار قانون در اختیار قوه‌ی مجریه نیست بلکه براساس ماده‌ی 3 قانون مدنی، انتشار قوانین باید در روزنامه‌ی رسمی صورت گیرد. روزنامه‌ی رسمی امروزه وابسته به وزارت دادگستری است.
عهدنامه‌های بین‌المللی نیز چون در حکم قانون هستند پس باید همانند قوانین منتشر شوند. تا قبل از انتشار برای دادگاه ها لازم‌الاجرا نیست.
براساس قاعده‌ی فقهی «قبح عقاب بلا بیان» تصویب‌نامه‌ها وآیین‌نامه‌های دولتی نیز باید منتشر شود با اینکه در هیچ قانونی به لزوم انتشارتصمیمات قوه‌ی مجریه اشاره‌ای نشده است. البته این گونه مصوبات را قوه‌ی مجریه هرگونه صلاح بداند منتشر خواهد کرد و لذا تشریفات لازم برای قوانین عادی نسب به مصوبات قوه‌ی مجریه وجود ندارد. همچنین هر مصوبه‌ای نیز باید به سازمان یا رکن مربوطه ابلاغ شود.
ج: مهلت اجرای قانون
هرچند مطلع ساختن عموم مردم از قوانین عملاً امکان‌پذیر نیست ولی با استفاده از «اماره‌ی خاص» می‌توان بعد ازگذشتن مدت خاصی از انتشار قانون فرض کرد که مردم از قانون مطلع شده‌اند. برای انتشار قانون معمولاً دو شیوه اعمال می‌کنند: یکی گذشتن مدت معینی از امضای قانون و دیگری اتخاذ ترتیبی که قانون در دسترس همه قرار گیرد.
قانون مدنی ایران پس از اصلاح مقرر داشته است: «قوانین 15 روز پس از انتشار در سراسر کشور لازم‌الاجراست، مگر آنکه در خود قانون ترتیب خاصی برای اجرا مقرر شده باشد.»
به نظر می‌رسد برای ایرانیان خارج از کشور هم همین مهلت باشد و اگر کسی جاهل به قانون مانده باشد و از این طریق متضرر شده باشد، می‌تواند جهل خود رابه قانون در دادگاه ثابت کند و بدین وسیله از مکافات اجرا نکردن آن مصون بماند.
لازم به ذکر است که مهلت مذکور مربوط به مواردی است که قانونگذار سکوت کرده باشد و چنانچه مهلت دیگری نیاز باشد، قانونگذار می‌تواند تعیین کند. مثلاً قانونگذار می‌تواند مورد اجرای قانونی را فوری قرار دهد و یا حتی آن را عطف بماسبق کند.
قدرت اجبار کننده و اعتبار قانون
الزام ناشی ازقانون
بعد از انتشار قانون و گذشت مهلت اجرای آن، رعایت آن بر همگان واجب است. قوه‌ی قضاییه باید قانون را مبنای دادرسی قرار دهد و قوه‌ی مجریه باید آیین‌نامه‌های اجرایی قانون را تهیه کند و ماموران اداری شروع به ارایه‌ی خدمتکنند. مردم نیز باید امر و نهی‌های قانون را اجرا کنند. اما قوه‌ی مقننه در برابر قوانین خود الزامی ندارد و می‌تواند آنچه را وضع کرده تغییر دهد یا از بین ببرد.

الف: اقتدار قانون در برابر قوه‌ی مجریه
تکالیف قوه مجریه دربرابر قانون
قوه مجریه از دو طریق قانون را اجرا می‌کند:

1. به طورمستقیم که پس از تصویب قانون توسط مجلس، قوه مجریه آیین‌نامه‌های مربوطه را تصویب می‌کند و هیأت وزیران را مکلف به اجرای آن ها می‌کند. اگر قوه مجریه از این وظیفه سرباز زند، می‌توان شکایت را نزد دیوان عدالت اداری برد. همچنین براساس ماده‌ی 576 قانون مجازات اسلامی «چنانچه هر یک از صاحب منصبان و مستخدمین و مأمورین دولتی و شهرداری‌ها در هر رتبه و مقامی که باشد از مقام خود سوء استفاده نموده و از اجرای اوامر کتبی دولتی یا اجرای قوانین مملکتی و یا اجرای احکام یا اوامر مقامات قضایی یا هرگونه امری که از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال ازخدمات دولتی از یک تا پنج سال محکوم خواهد شد .»

2.اجرای آرای محاکم؛ یعنی قوه مجریه مکلف است احکام دادگاه‌ها را در امور کیفری و حقوقی اجرا کند و نمی‌تواند به این بهانه که تفسیر دادگاه از قانون درست نیست از اجرای آن امتناع ورزد.
وضع قوه‌ی مجریه در برابر آیین‌نامه‌های دولتی
تغییر آیین‌نامه‌ها و تصویب‌نامه با قوه‌ی مجریه است، اما در برابر آن ها تا زمانی که آن هارا تغییر نداده است مکلف به اجرای آن ها می‌باشد و به عبارتی دولت و کلیه‌ی مأموران دولتی در برابر نظمی که خود به وجود آورده‌اند مکلف هستند و باید آن را محترم بشمارند.

سهم قوه‌ی مجریه در تأمین اقتدار قانون
از لحاظ نظری، قوه‌ی اجرایی باید از قانون اطاعت کند و تنها وظیفه‌ی آن اجرای درست قوانین است. اما با این وجود قوه‌ی مجریه در تأمین اقتدار قانون سهم عمده‌ای دارد. قوه‌ی مجریه می‌تواند با تأخیر در تهیه‌ی آیین‌نامه‌ها و یا خودداری از پیشنهاد بودجه‌ی لازم به طور غیر مستقیم، اجرای قانون را به تعویق بیاندازد.
همچنین نیروهای دولتی آن گونه که قوانین را درک کنند همان گونه آن را اجرا می‌کنند و تا زمانی که اشتباه آن هادر برداشت قانون بخواهد اصلاح شود و دیوان عدالت اداری اشکال آن ها را اصلاح کند مردم باید تابع قوه‌ی مجریه باشند. گاهی مأموران اداری حرف اول را در برخی مسائل می‌زنند مثلاً قوانین مربوط به اصلاحات ارضی و قوانین شهرداری و... همان است که قوای اجرایی به مردم بیان می‌کنند.
بنابراین باید پذیرفت که نظم حقوقی تااندازه‌ی زیادی وابسته به اراده‌ی قوه‌ی اجرایی است. یعنی برخلاف آنچه در نگاه اول به نظر می‌آید، این قوه مطیع محض و مجری فرمان های دو قوه‌ی دیگر نیست، بلکه خود نیز در این باب سهم زیادی دارد.
گاهی نقش ضابطان دادگستری که مأموران دولتی هستند در کشف و تعقیب جرایم حائز اهمیت می‌شود. لذا هر چند قانونگذار بر اجرای برخی مجازات ها تأکید کرده باشد، مأموران دولتی می‌توانند با عدم پیگیری و تعقیب آن، دراجرای قانون اثر بگذارند.

صفحه 10 از 17

اثر تصمیم‌های قوه‌ی مجریه دراجرای عهدنامه‌ها
گاهی در معاهدات بین‌المللی مقرر می‌شود که هر یک از طرفین می‌تواند در صورت عدم رعایت طرف دیگر، از اجرای عهدنامه خودداری کند و یا با توافق یکدیگر آن را فسخ کنند. در این گونه موارد، تنها قوه‌ی مجریه می‌تواند در باب تعلیق اجرا یا فسخ عهدنامه تصمیم بگیرد و محاکم چنین حقی ندارند. زیرا تصمیم‌ گرفتن درباره‌ی اجرای عهدنامه‌ها امری است که به سیاست دولت و مصلحت عمومی و اداری مربوط می‌شود. بنابراین اراده‌ی قوه‌ی مجریه می‌تواند نظام حقوقی را در حدود معاهدات تغییر دهد.
ب: اعتبار و قدرت قانون در برابر قوه‌ی قضاییه

1. ارزیابی و اجرای قوانین
در این زمینه باید به دو سوال پاسخ داد: اول آن که آیا دادرس ( قاضی) می‌تواند قوانینی را که برای اجرا ابلاغ شده است، ارزیابی کند و از اعمال قوانینی که برخلاف قانون اساسی وضع شده است و یا تشریفات وضع آن رعایت نشده است،خودداری کند؟ دوم آن که قوه‌ی قضائیه در برابر قانون چه وظیفه‌ای دارد و چگونه بایدآن را اجرا کند؟ برای پاسخ به این دو سوال باید مطالب زیر مطالعه گردد.
تشخیص مطابقت قوانین عادی و اساسی
حدود صلاحیت قوای سه‌گانه را قانون اساسی معین می‌کند. لذا هر قانونی که مغایر با آن وضع شود باطل است. اما مقام صالح برای این داوری چه مقامی است؟
در قانون اساسی شورای نگهبان مسئول این امر شناخته شده است. بنابراین قاضی و دادرس حق ابطال قوانین مغایر با قانون اساسی را ندارد. بنابراین سوال این است که آیا دادرس صلاحیت دارد مخالفت قانون عادی با قانون اساسی را اعلام کند؟
در جواب منفی به این سوال بسیاری گفته‌اند چون قانون ناشی از اراده‌ی عمومی است هیچ مقامی حق ندارد این اراده را محدود کند و همچنین به موجب اصل استقلال قوای سه‌گانه (اصل 57 قانون اساسی) قانونگذاری در صلاحیت خاص قوه‌ی مقننه است و قوه‌ی قضاییه مأمور است قوانین را در دعاوی و اختلافات اجرا کند. لذا بحث در مورد خوب یا بد بودن قوانین با دادرسان نیست. زیرا اگر دادرسان بتوانند به بهانه‌ی مغایرت قانون عادی با قانون اساسی از اجرای قوانین خودداری کنند، استقلال قوا از بین می‌رود و قوه‌ی مقننه تحت نفوذ قوه‌ی قضائیه می‌شود.
اما باید گفت قانون در حقیقت تصمیمی است که اکثریت منتخبین مردم در مجلس آن را وضع کرده‌اند. و اگر قاضی هنگام رسیدگی به یک پرونده با دو متن معارض مواجه شود باید یکی را بر دیگری مقدم بشمارد. لذا اگر یکی از آنها قانون عادی باشد و دیگری قانون اساسی، عقل حکم می‌کند که قانون اساسی را بر قانون عادی مقدم بشمارد. به عبارتی استقلال قوه‌ی قضائیه ایجاب می‌کند که دادرس بتواند آزادانه در برابر قوانین متعارض مطابق اصول حقوقی تصمیم بگیرد. یعنی دادرس در هنگام تعارض، قانون اساسی را به عنوان «قاعده‌ی حاکم» بر قانون عادی بر می‌گزیند نه این که اقدام به ابطال یا تغییر قواعد نماید. لذا هر گاه قاضی یا دادرس با قانونی مواجه شود که مغایر با قانون اساسی است باید طوری قانون عادی را تفسیر کند که با اصول قانون اساسی منطبق شود زیرا فرض این است که قانونگذار هیچ گاه در نظر نداشته است که از اصول قانون اساسی تجاوز و سرپیچی کند.
ایراد به شرایط تصویب قانون
آیا دادرس می‌تواند به دلیل عدم رعایت برخی تشریفات مربوط به تصویب قانون، از اجرای آن قوانین جلوگیری کندو آن ها را بی‌اعتبار بداند؟ برخی گفته‌اند که تشخیص رعایت یا عدم رعایت اصول لازم به عهده‌ی خود قوه‌ی مقننه است و وقتی رییس جمهور آن را به عنوان قانون امضا کرد،دادرس حق اظهار نظر درباره‌ی چگونگی آن ندارد.
ولی این گفته با استقلال قوه‌ی قضاییه منافات دارد زیرا دادرس مأمور اجرای قانون است و همین وظیفه به او حکم می‌کند که تشخیص دهد آیا یک قانون به معنای درس خود به وجود آمده است یانه.

اعتبار عهدنامه‌ها
محاکم هر کشور وظیفه دارند قوانین را اجرا کنند. معاهدات هم بعد از تصویب در حکم قانون هستند لذا اگر دادرس دو متن متعارض ببیند باید اراده‌ی جدید قانونگذار را بر اراده‌ی قدیم مقدم بشمارد و لذا اگر قانونی مغایر با عهدنامه به وجود آید باید به قانون جدید عمل کند نه عهدنامه. مطالب ذکر شده وظیفه‌ی قوه‌ی قضاییه است یعنی قوه‌ی قضائیه در مقام تعارض قانون جدید با عهدنامه‌ی قدیم باید به قانون جدید عمل کند ولی در روابط بین‌المللی، اعتبارعهدنامه‌های بیش از قوانین داخلی است و هیچ قانونی نمی‌تواند عهدنامه را نسخ یامعلق کند ولی می‌توان یک قانون داخلی را از طریق عهدنامه نسخ کرد. این لازمه‌ی اصل «لزوم قراردادها» می‌باشد.
اعتبار احکام و نظام نامه‌های دولتی
براساس اصل 170 قانون اساسی، «قضات دادگاه‌ها مکلفند از اجرای تصویب‌نامه‌ها وآیین‌نامه‌های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارقوه‌ی مجریه است خودداری کنند.»

2.اجرای قوانین در دادگاه
ممنوع بودن قضات از دادن حکم کلی
براساس ماده‌ی 4 قانون آیین دادرسی مدنی «دادگاه‌ها مکلفند در مورد هر دعوی به طور خاص تعیین تکلیف کنند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادر کنند». لذا اعتبار هر رأی محدود به همان دعوی و فقط برای طرفین همان دعوی الزام ایجاد می‌کند و برای دادگاه محدودیت ایجاد نمی‌کند و الا هر گوشه از کشور به مرور زمان یک قاعده‌ی خاص و جداگانه حکم فرما می‌شود و اصل وحدت حقوقی و اصل تساوی مردم در برابر قانون از بین می‌رود.
ولی استثنائاً آرای وحدت رویه‌ی هیأت عمومی دیوان عالی کشور دارای اعتبار مطلق هستند و رعایت آن ها برای همه‌ی محاکم و دادگاه‌ها الزامی است. به این بیان که «هر گاه در شعب دیوان عالی کشور یا دادگاه‌ها اعم از حقوق یا جزایی، نسبت به موارد مشابه رویه‌های مختلف اتخاذ شده باشد، به تقاضای وزیر دادگستری یا رییس دیوان عالی کشور یا دادستان کل، هیأت عمومی دیوان عالی کشور موضوع مختلف‌ فیه را بررسی کرده و نسبت به آن اتخاذ تصمیم می‌نمایند در این صورت نظر اکثریت هیأت مزبور برای شعب دیوان عالی کشور و برای دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است و جز به نظر هیأت عمومی یا قانون قابل تغییر نخواهد بود.»
این مطلب بیانگر این است که اندکی دیوان عالی کشور نقش قانونگذار را بازی می‌کند و این مخالف اصل تفکیک قوا می‌باشد.
اصل جایزنبودن خودداری از احقاق حق
به محض مطرح شدن اختلاف در دادگاه، دادرس باید تکلیف دعوی را روشن کند و آن را حل و فصل نماید. و هیچ دادرسی حق ندارد به بهانه‌ی سکوت و اجمال یا تناقض قوانین از اعلام تصمیم خودداری کند. و الا «مستنکف از احقاق حق» شناخته می‌شود و مجازات انفصال از خدمت دارد.
این اجبار برای قضات برای این است که مردم خود متوسل به انتقام‌جویی نشوند. البته آنچه گفتیم در دعاوی حقوقی است ولی در دعاوی کیفری اگر قاضی نتواند برای عمل ارتکابی مجازاتی در قوانین بیابدباید حکم به برائت متهم صادر کند. این امر لازمه‌ی اصل قانونی بودن جرایم ومجازات هاست.

صفحه 11 از 17

نقش دیوان کشور در تأمین اجرای درست قوانین
دیوان کشور عالی ترین مرجع قضایی کشور است که برای ایجاد وحدت رویه بین محاکم تشکیل شده است. دیوان عالی کشور بر اجرای درست قوانین نظارت می‌کند. وقتی پرونده‌ای برای تجدید نظر به دیوان عالی کشور ارجاع می‌شود اگر دیوان تشخیص دهد که دادگاه قبلی قانون را درست اجرا کرده است، تقاضای تجدید نظر خواهی را رد می‌کند و رأی را ابرام می‌کند و در صورتی که از قانون تجاوز صورت گرفته باشد،حکم را نقض می‌کند ولی حکم جدید صادر نمی‌کند بلکه دعوی را به دادگاه دیگری برای صدور رأی ارجاع می‌دهد. نقض یا ابرام در دیوان عالی کشور مبتنی بر دلایل قانونی است نه مبتنی بر وقایع و ماهیت دعوی.
وظیفه‌ی دیگری که دیوان عالی کشور اجرا می‌کند، ایجاد وحدت رویه‌ی قضایی است. وقتی دادگاهی بعد از نقض رأی دادگاه قبلی توسط دیوان عالی، موظف به رسیدگی مجدد می‌شود، باید از نظر دیوان عالی کشور در آن پرونده پیروی کند و حق ندارد نظر دیگری را ترجیح دهد ولی در سایر دعاوی چنین وظیفه‌ای ندارد. ولی عملاً دادگاه‌ها در تمام آرا از رای دیوان عالی پیروی می‌کنند این خود باعث ایجاد وحدت رویه‌‌ی قضایی بین محاکم می‌شود.
قوانین ماهوی و شکلی
قوانینی که شرایط ایجاد و زوال (از بین‌رفتن) و انتقال حق فردی را معین می‌کنند قوانین ماهوی یا موجد حق نامیده می‌شوند و به قواعدی که ناظر به صورت خارجی اعمال حقوقی و تشریفات اسناد و دادرسی و اثبات دعوی است قوانین شکلی می‌گویند. لذا موادی که شرایط اساسی صحت معاملات یا مقدار قابل تصرف در وصیت و سهام وارثان یا جرایم را تعیین می‌کنند قوانین ماهوی هستند و مقررات مربوط به تنظیم وصیت‌نامه و تشریفات اسناد رسمی در زمره‌ی قواعد شکلی هستند.
به دلیل همین تفاوت است که اگر دیوان عالی کشور رأیی را از نظر ماهوی دارای اشکال ببیند آن رانقض می‌کند ولی اگر از نظر شکلی قوانین را رعایت نکرده باشد، در برخی موارد آن رانقض نمی‌کند مگر اینکه در اصل حق‌گزاری اثر داشته باشد.

ج: اقتدار قانون دربرابر اشخاص
نتایج این اقتدار
پس از امضای رییس جمهور و انتشار قانون، رعایت آن برای همگان الزامی است. لذا اولین نتیجه‌ی قانون این است که اشخاص نمی‌توانند به میل خود از اجرای آن امتناع ورزند. و دیگر آن که پس از انتشار قانون هیچ کس نمی‌تواند خود را جاهل به مفاد آن قلمداد کند و به این بهانه نمی‌تواند ازنتایج اجرای قانون فرار کند. البته این امر استثناهایی هم دارد.

1.درجه‌هایاجبار ناشی از قانون
قوانین امری و تکمیلی
یکی از اوصاف اصلی قانون،امری و اجباری بودن آن است و چون قوانین با منافع عمومی ارتباط دارد دولت ضمانت اجرای آن ها را بر عهده گرفته است. البته این بدان معنا نیست که اشخاص در برابر قوانین تکمیلی آزاد هستند. بنابراین فرق بین قوانین امری و تکمیلی در این است که درقوانین امری، اشخاص نمی‌توانند حتی با توافق و رضایت یکدیگر نیز برخلاف آن ها عمل کنند مثلاً با فوت شوهر زن باید عده وفات نگه دارد و این امر به خاطر بقای نسل و حفظ خانواده است و نمی‌توان بر خلاف آن توافق کرد. ولی قواعد تکمیلی را می‌توان باتوافق طرفین تغییر داد مثل قراردادها و خیارات در بیع. در قواعد تکمیلی اگر برخلاف آن ها توافق صورت نگیرد، به همان شکل اجرا می‌شوند.
به این ترتیب، تفاوت قوانین امری و تکمیلی در این است که قوانین دسته‌ی نخست به طور مطلق ایجاد الزام می‌کند ولی اجبار ناشی از دسته‌ی دوم مشروط بر این است که از قبل برخلاف آن تراضی نشده باشد.

فایده‌ی قوانین تکمیلی
اگر می‌توان برخلاف قوانین تکمیلی با هم توافق کرد پس چه فایده‌ای بر آن ها مترتب است؟ این قوانین راه‌حل های عرفی و عادلانه را در هر قرارداد پیش‌بینی می‌کنند و طرفین عقد ناگزیر نیستند تمام جزئیات را در قرارداد خود پیش‌بینی کنند. لذا به آن ها قوانین «تفسیری» و «تعویضی» هم می‌گویند. لذا هر گاه طرفین از بیان مسایلی که ممکن است با آن روبرو شوند، طفره رفته باشند و آن ها را ذکر نکرده باشند، دادرس به هنگام حل اختلاف با مشکل مواجه نمی‌شود و می‌تواند از قوانین تکمیلی استفاده کند و از سرگردانی نجات پیدا کند.
تمیز قوانین امری و تکمیلی؛ مفهوم نظم عمومی
اگر قراردادی باقوانین امری مغایر باشد باطل است وگرنه درست است. لذا تشخیص قوانین امری از تکمیلی بسیار حائز اهمیت است. تشخیص این دو دسته کار ساده‌ای نیست و باید ملاحظات سیاسی،اقتصادی و اخلاق عمومی جامعه و اراده‌ی قانونگذار را در این باره احراز کرد. عوامل فوق نیز همیشه در حال تحول است.
امروزه برخلاف سال ها قبل، چون نقش دولت درامور بسیار زیاد شده است، اکثر قوانین جنبه‌ی امری دارند. مثلاً در قرارداد کار ذکرشده است که نمی‌توان مزایای کم تری از قانون برای کارگر تعیین کرد.
بنابراین مهم ترین ضابطه‌ی تشخیص قوانین امری از تکمیلی مفهوم نظم عمومی است. اگر قانون مربوط به نظم عمومی شود، امری است و اگر مربوط به حفظ منافع خصوصی و شخص شود، تکمیلی است. لذا عدم رعایت قوانین امری باعث بر هم زدن نظم عمومی و نظم خانوادگی و امور اداری وسیاسی می‌گردد.
اما باید دانست که در امور مالی اصل بر تکمیلی بودن آن هاستمگر این که خلاف آن ثابت شود. ولی غالب قواعد حقوق خانواده امری است و اصل امری بودن آنهاست. همچنین تمام قواعد مربوط به حقوق عمومی مثل قوانین اساسی، اداری و کیفری درزمره‌ی قوانین امری هستند.
قوانین اذنی یا اختیاری
برخی از قوانین هیچ امر یا نهی یا حکمی را برقرار نمی‌کنند مثل قوانینی که فقط قوانین قبلی را نسخ می‌کنند و یا قوانینی که برخی تأسیسات حقوقی را تعریف می‌کنند مثل تعریف اموال منقول و غیر منقول. اینگونه قوانین وجود مستقل ندارند و هدفشان فقط تعیین قلمرو دیگر قوانین است. لذا قوانین اذنی را از توابع اوامر و نواهی قانونگذار می‌دانند.
انتخاب قانون حاکم
گفتیم قانون اقتدار دارد یعنی نمی‌توان انتخاب آن را به دست اشخاص سپرد اما بعضاً قانونگذار انتخاب قانون حاکم را به دست افراد سپرده است. مثلاً ماده‌ی 968 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر این که متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمنا تابع قانون دیگری قرار داده باشند». مثلاً یک فرانسوی و یک ایتالیایی در ایران اگر قرارداد منعقد کنند قانون ایران بر قرارداد آن ها حاکم است مگر این که با توافق یکدیگر قانون یک کشور دیگر مثلاً کانادا را بر آن حاکم سازند. دراین صورت حتی اگر قانون کانادا تغییر کند، در قرارداد تأثیری ایجاد نمی‌کند و همان قانون قدیم کانادا نسبت به قرارداد آن ها اعمال خواهد شد. این امر ناشی از «اصل حاکمیت اراده» است.
البته همین اصل حاکمیت اراده نیز ناشی از اراده‌ی قانونگذار است پس نمی‌توان خیلی فردگرایی و حاکمیت اراده را پذیرفت. لذا انتخاب قانون یک امر استثنایی است و باید در حدود قوانین انجام شود. لذا کسانی می‌توانند دست به انتخاب قانون حاکم بزنند که اولاً هر دو خارجی باشند ثانیاً قانون مربوط به آثار عقد و قرارداد آن ها باشد نه مربوط به شرایط اساسی صحت عقد.

صفحه 12 از 17

2.جهل به قانون
قاعده
بعد از انتشار قانون و گذشتن موعد آن، دیگر ادعای بی‌اطلاعی و جهل نسبت به آن پذیرفته نمی‌شود. نظم عمومی اقتضا می‌کند که اراده‌ی قانونگذار بر تمام مردم به طور یکسان حکومت کند. لذا کسانی که در صدد آگاه شدن ازقانون بر نیامده‌اند، فرض این است که در این راه سهل‌انگاری کرده‌اند و به بهانه‌ی این تقصیر نباید از تحمل نتایج آن معاف شوند. به همین دلیل است که پس از انتشارقانون فرض این است که همه از آن اطلاع دارند و نظم عمومی ایجاب می‌کند که خلاف این فرض را نتوان اثبات کرد لذا گفته‌اند «جهل به حکم رفع تکلیف نمی‌کند.»
البته طرفداران آزادی اراده و آزادی فردی این نظریه را به باد انتقاد گرفته‌اند ولی درجواب باید گفت که امروزه برخلاف گذشته منافع جامعه بر منافع افراد تقدم دارد لذا نباید ادعای جهل به قانون را پذیرفت.
انحراف از قاعده
گاهی قاعده‌ی «جهل به قانون رافع تکلیف نیست» به طور استثنایی اجرا نمی‌شود. مثلاً هر گاه هدف قانونگذار حمایت از کسانی باشد که عمل ارادی را به اشتباه انجام داده‌اند و یا اگر مقصود از وضع قانون حفظ منافع اشخاص باشد و این اشخاص با حسن نیت مرتکب عمل غیرقانونی شده باشند، در این صورت ادعای جهل نسبت به قانون پذیرفته خواهد شد؛ زیرا اگر پذیرفته نشود، غرض قانونگذار از بین می‌رود یعنی در این گونه موارد نپذیرفتن ادعای جهل نسبت به قانون با اجرای درست قانون منافات دارد.
مثلاً کسی خود رامدیون بپندارد و پولی را به کسی که طلبکار نیست بپردازد در این صورت این پول به حکم قانون قابل استرداد است و لازمه‌ی آن پذیرفتن ادعای جهل نسبت به قانون است. به عنوان مثال اگر وارث نداند که میت حق نداشته زاید بر ثلث وصیت کند و سپس بیش از ثلث را به وصیت عمل کند می‌تواند پس از ثابت کردن ادعای جهل خود، پولی را که زاید بر ثلث پرداخت کرده است، پس بگیرد.
مثال دیگر در روابط زناشویی است که اگر زن و مردی تصور کنند که نکاح بین آن ها مشروع است و با هم ازدواج کنند ولی بعداً کشف شود که آن ها ممنوع از نکاح بوده‌اند، در این صورت قانونگذار رابطه‌ی آن ها را زنا نمی‌داند بلکه «نزدیکی به شبهه» می‌داند. و با وجود بطلان نکاح فرزندان آن ها اولاد مشروع شناخته می‌شوند.
جهل همگانی
اگر در مواردی مثل قوه‌ قاهره یا فورس ماژور، مثل جنگ، اشغال نظامی یا زلزله و طوفان و... مردم منطقه‌ای از قانون بی‌اطلاع بمانند و یا مردم معنای متفاوتی از آنچه دیوان کشور برداشت می‌کند،بفهمند، نپذیرفتن ادعای جهل نسبت به قانون ظالمانه به نظر می‌رسد. در رویه‌ی کشور فرانسه جهل همگانی پذیرفته شده است ولی در کشور ما هنوز موردی برای آن به چشم نخورده است ولی بهتر است قانونگذار ما نیز این امر را بپذیرد و از طرف دادگاه‌های ما چنین رویه‌ای اتخاذ شود.
اثبات ادعای جهل
اثبات ادعای جهل به عهده‌ی مدعی است که باید مطابق اصول حقوقی، ادعای خود را ثابت کند و دلیل برای ادعای خود اقامه کند. زیرا انتشار قانون و گذشت مهلت مقرر این فرض را ایجاد می‌کند که همگان نسبت به قانون مطلع هستند لذا هر کس برخلاف آن بخواهد ادعایی کند، باید ادعای خود را ثابت کند. به عبارتی، انتشار قانون خود اماره‌ای است بر آگاهی از قانون. لذا کسی که می‌خواهد به جهل استناد کند باید دلیل بیاورد نه طرف دیگر یعنی بر طرف دیگر لازم نیست اثبات کند که طرف مقابل از قانون مطلع بوده است بلکه شخصی که ادعا می‌کند از قانون بی‌اطلاع بوده است باید جهل و بی‌اطلاعی خود را ثابت کند.
گفتار چهارم: نسخ قانون
تعریف
نسخ قانون عملی است که به موجب آن قانونگذار، به طور صریح یا ضمنی اعتبار قانون را سلب می‌کند که پس از آن قانون اعتبار خود را از دست می‌دهد و جای خود را قواعد و قوانین جدید می‌دهد.
نسخ قانون را نباید با ابطال قانون اشتباه گرفت؛ زیرا در ابطال قانون، کلیه‌ی آثار آن حتی آثاری که قبلاً هم داشته است از بین می‌رود ولی در نسخ قانون فقط آثار آینده از بین می‌رود اما آثار گذشته همچنان به قوت خود محفوظ باقی می‌ماند. مثلاً اگر قانونی وضع شود که مالیات نباید گرفت، براساس این قانون از این به بعد حق گرفتن مالیات وجود ندارد، ولی مالیات هایی که قبلاً گرفته شده است قابل بازگرداندن و پس دادن به صاحبان آن ها نیست؛ اما اگر ثابت شود که قانون مالیات باطل بوده است، کلیه‌ی مالیات هایی که تا کنون گرفته شده است باید بازگردانده شود.

الف: مقام صالح
نسخ و مرجع آن: طبقه‌بندی قوانین
نسخ قانون تنها از طرف مرجعی امکان‌پذیر است که آن قانون را وضع کرده است و یا درطبقه‌بندی قوانین مرجع عالی‌تر به شمار می‌رود. مثلاً قانون اساسی می‌تواند قوانین عادی و یا آیین‌نامه‌ها را نسخ کند ولی برعکس آن ممکن نیست یعنی آیین‌نامه‌هانمی‌توانند قوانین عادی و قوانین عادی نمی‌توانند قانون اساسی را نسخ کنند.
در مورد عهدنامه‌های بین‌المللی باید بیان داشت که عهدنامه چون در حکم قانون است می‌تواند قانون قدیم را نسخ کند ولی در روابط بین‌المللی، دولت مکلف است در ارتباط با سایر کشورها به عهدنامه‌ پایبند باشد و به آن عمل کند هر چند محاکم داخلی باید قوانین را اجرا کنند نه معاهدات را.
سوالی که مطرح است این است که آیا شورای نگهبان حق نسخ یا ابطال قوانین موجود را دارد؟ شورای نگهبان از اصل چهارم قانون اساسی که وظیفه‌ی تطابق قوانین را با قواعد شرع و قانون اساسی به عهده‌ی آن گذاشته است، نتیجه گرفته است که حق نسخ و الغای قوانین جدید را دارد؛ ولی این یک اقدام فراتر از نسخ قانون است و در حکم ابطال قانون است و یک امر قابل انتقاد به نظر می‌رسد. زیرا هر مرجعی باید با رعایت تشریفات لازم به انجام وظیفه بپردازد لذا شورای نگهبان تنها از راه آیین ویژه‌ای که در قانون اساسی برای اعمال صلاحیت او آمده است می‌تواند از اختیار خود در حدود اصل چهارم استفاده کند.
لذا شورای نگهبان حق نظارت بر مصوبات مجلس دارد و می‌تواند از تصویب قوانین نامشروع و مغایر با قانون اساسی جلوگیری کند و این اختیار نسبت به قوانینی که قبلاً وضع شده اجرا نمی‌شود. ثانیاً، شورای نگهبان هیچ گاه حق ابطال قوانین نامشروع را ندارد و فقط می‌تواند مصوبات مجلس برای تجدید نظر به مرجع صالح بازگرداند.
همچنین اگر قانونی ابطال شود و قانون جدیدی جایگزین آن نشود،باعث خلاء قانونی می‌شود و جامعه دچار آشفتگی می‌شود. چرا که شورای نگهبان حق وضع قانون ندارد. بنابراین، مرجع صالح قانونگذاری مجلس شورای اسلامی است و همین مرجع می‌تواند درباره‌ی ابقا یا نسخ قانون تصمیم‌گیری کند.

ب: اقسام و چگونگی نسخ
نسخ صریح و ضمنی
نسخ صریح به صورتی گفته می‌شود که ضمن قانون جدیدی، بی‌اعتباری مقررات و قوانین گذشته اعلام می‌شود. ولی نسخ ضمنی هنگامی است که پس از انتشار قانون، مقرراتی تصویب شود که با قانون سابق قابل جمع نباشد و با هم تناقض داشته باشند. در این صورت چون اجرای هر دو امکان ندارد و معقول به نظر نمی‌رسد که قانونگذار اجرای هر دو قانون را اراده کرده باشد، با توجه به این که قانون جدید آخرین اراده‌ی قانونگذار است، باید همان قانون جدید اعمال شود و قانون قدیم به طور ضمنی نسخ می‌شود.

صفحه 13 از 17

صورت های نسخ ضمنی
برای تشخیص نسخ ضمنی باید به اراده‌ی قانونگذار توجه کرد. نسخ قانون یک امر استثنایی و خلاف اصل است و در صورتی باید نسخ را پذیرفت که از عدول و انصراف قانونگذار از نظرش تردید نباشد و یقین حاصل شده باشد که قانونگذار از نظر قبلی خود انصراف داده و عدول کرده است. درست به همین دلیل است که علمای اصول گفته‌اند: «الجمع مهما امکن اولی» اگر بتوان دو مطلب متفاوت و مغایر را باهم جمع کرد بهتر است از باطل کردن هر دو و از بین بردن آن دو.
لذا برای اجرای این قاعده باید ببینیم قانون قدیم و قانون جدید تا چه اندازه با هم منافات دارند و در چه حدود با هم قابل جمع هستند. اگر قانون جدید در بعضی موارد با قانون قدیم مخالف باشد، تنها در همان حدود قانون قدیم را از بین می‌برد.
اگر موضوع قانون متعدد باشد آن قانون را «عام» می‌گویند و اگر موضوع قانون معین و مشخص باشد، آن را «خاص» می‌گویند. همچنین هرقانون را که مصادیق بیشتری داشته باشد «عام» و هر قانونی مصادیق کمتری داشته باشد «خاص» نامیده می‌شود. مثلاً قانون مربوط به کارمندان دولت عام ولی قانون مربوط به کارمندان سازمان آب، خاص می‌باشد.

1.قانون قدیم و جدید از لحاظ عموم و خصوص با هم برابر است
در این صورت قانون جدید قانون قدیم را نسخ می‌کند. مثلاً اگر قانونی مهلت 20 روز را معین کرده باشد و قانون دیگری در همان مسأله مهلت 10 روز را معین کند، قانون جدید قانون قدیم را نسخ می‌کند و به قانون جدید عمل می‌شود.

2.قانون سابق عام است و قانون جدید (لاحق) خاص
دراین حالت در نسخ ضمنی قانون سابق تردیدی نیست. اما قاعده‌ی خاص نمی‌تواند از جمیع جهات، قانون عام را تحت تأثیر قرار دهد، بلکه قسمت های خاصی از آن را تغییر می‌دهد که اصطلاحاً به آن «تخصیص» می‌گویند. به عبارتی قانون خاص، مخصص قانون عام است. مثلاً قانون قدیم مرور زمان را در دعاوی مربوط به اموال منقول و غیر منقول 20 سال مقرر کرده است ولی قانون جدید، فقط مرور زمان در دعاوی مربوط به اموال منقول را تغییر داده و 15 سال تعیین کرده است. لذا قانون جدید قانون قدیم را تخصیص می‌زند نه این که آن را نسخ کند. زیرا اگر قانونی نسخ شود، به کلی از نظام حقوقی خارج می‌شود ولی در تخصیص، قلمرو قانون عام به وسیله‌ی قانون جدید، محدود و یا مقید می‌شود.

3.قانون سابق خاص است و قانون جدید عام
برخی گفته‌اند وقتی قانون عام وضع می‌شود برای تمام مصداق های آن اعمال می‌شود حتی برای موضوعات مشمول قانون خاص. لذا قضیه تابع قانون عام خواهد شد و قانون خاص نسخ خواهد شد.
برخی گفته‌اند چون جمع بین این دو قانون امکان ندارد چاره‌ای نیست که باید عام را تخصیص زد؛ زیرا هر عامی قابل تخصیص است و در همه‌ی قوانین استثنا وجود دارد و احتمال دارد قانونگذار مایل به حفظ حکم خاص بوده است. پس قانون سابق به طور یقین دلالت دارد که مقنن مایل به اجرای حکم آن است و در اثر وضع قانون عام در نسخ آن تردید پیدا می‌شود و عقل سلیم حکم می‌کند که نباید با پیدایش احتمال و گمان، امر یقینی و قطعی را نادیده گرفت به همین جهت غالب نویسندگان گفته‌اند: «عام ناسخ خاص نمی‌شود». مثلاً اگر حکم عامی در مورد اهلیت نکاح و طلاق وضع شود، این حکم عام، حکم خاص قانون رعایت احوال شخصیه‌ی ایرانیان غیر شیعه را نسخ نمی‌کند.
ولی باید دانست که تشخیص نسخ ضمنی در این مورد بستگی به تعبیر قاضی از نظر قانونگذار دارد. لذا در پاره‌ای از موارد اگر از قراین و شواهد برآید که قانونگذار اصلاً تمایل نداشته است که هیچ گونه استثنایی بر حکم وارد کند، می‌توان گفت که عام لاحق خاص سابق را نسخ می‌کند.
قوانین موقت
اگر قانونی به صورت موقت و آزمایشی تصویب شود، بعد از پایان اعتبار آن، خود به خود از بین می‌رود بدون اینکه نیاز به نسخ داشته باشد ولی گاهی سوال پیش می‌آید که گاهی در یک وضعیت خاص مثل جنگ یا بحران اقتصادی، یک قانون وضع می‌شود آیا بعد از پایان بحران یا آن وضعیت، آیا قانون نسخ شده است یا هنوز به قوت خود باقی است؟
پاسخ این است که نسخ قانون به عهده‌ی مرجعی است که آن را وضع کرده است و دادرس نمی‌تواند آن را نادیده بگیرد. ولی اگرقانون مقید به وضعیت خاص یا زمان خاص باشد پس از آن وضعیت یا زمان خاص، در نسخ آن تردیدی وجود ندارد.
مثلاً در مورد تبصره‌های قانون بودجه باید گفت: اگر آن تبصره‌ها محدود به یک سال باشد، پس از پایان سال اعتبار خود را از دست می‌دهند و اگر دائمی باشند به قوت خود باقی می‌مانند. مثلاً اگر در ضمن قانون بودجه صلاحیت دادگاه‌ها یا سن بازنشستگی تغییر داده شود، این قواعد را نمی‌توان موقتی دانست لذا محدود به سال مالی نمی‌شوند و برای همیشه معتبرند تا زمانی که قانونگذار صراحتاً یا ضمناً آن را نسخ کند.
قانون متروک
آیا قانون متروک (قانونی که در عرف دیگر به آن عمل نمی‌شود و مورد اجرا ندارد و عنقریب است که به موزه‌ی ادبیات حقوقی بپیوندد) باید نسخ شده تلقی شود یا نه؟
پاسخ به این سوال بستگی به نقشی داردکه عرف در ساختن قواعد حقوقی به عهده دارد. اگر عرف در ردیف قانون به شمار آید،می‌توان عرف جدید را ناسخ قانون قدیم دانست ولی اگر منبع اصلی حقوق، قانون فرض شود و عرف مکمل آن باشد، هیچ گاه عرف نمی‌تواند قانون را نسخ کند.
مبحث دوم: عرف
گفتار نخست: مفهوم و ارکان عرف
معنی عرف
عرف به دو معنابه کار رفته است. گاهی عرف به قواعدی گفته می‌شود که از وقایع اجتماعی استخراج شده است و بدون دخالت قانونگذار به صورت قاعده‌ی حقوقی درآمده است که در این صورت عرف به غیر از قانون شامل دیگر منابع حقوق مثل رویه‌های قضایی، نظریات علمای حقوق و عادات و رسوم تجاری می‌شود. در مورد معنای دوم باید دانست که عرف مسأله‌ای است که در بین مردم مرسوم شود و چنان قوت گیرد که به اعتقاد آن ها الزام‌آور باشد و مردم درقبال آن احساس اجبار نمایند. لذا در تعریف عرف می‌توان گفت: «قاعده‌ای است که به تدریج و خود به خود میان همه‌ی مردم یا گروهی از آنان به عنوان قاعده‌ای الزام‌آور مرسوم شده است .

ارکان عرف

1. عنصر مادی: یعنی عادتی به طور طولانی در بین مردم مرسوم شود و همه در برابر آن یک واقعه‌ی معین آن را به کارببرند. این عنصر در صورتی معتبر است که پایدار و همگانی باشد. لذا منظور از همگانی بودن، این نیست که در بین تمام مردم، بلکه در میان دسته‌ای از مردم که شغل یا اقامتگاه معین دارند جنبه‌ی عمومی پیدا کرده باشد. مثلاً عرف رایج میان تجار.

2.عنصر روانی یا معنوی: یعنی عرف باید به اعتقاد کسانی که آن را رعایت می‌کنند جنبه‌ی الزامی داشته باشد یعنی آن را در زمره‌ی قواعد حقوقی به شمارآورند. نه اینکه صرفاً جنبه‌ی عادت و تکرار داشته باشد ولی اجباری تلقی نشود. در این صورت چینی عرفی جزو آداب و رسوم و نزاکت های اجتماعی محسوب می‌شود مثل آداب و رسوم مردم در نحوه‌ی معاشرت و مراسم سوگواری و...

صفحه 14 از 17

عرف اندیشمندان؛ اصول کلی حقوقی
گاهی بین علمای حقوق مرسوم است که در برخورد با یک واقعه‌ی خاص از یک اصل پیروی می‌کنند و آن را به عنوان یک اصل کلی حقوقی مورد احترام قرار می‌دهند مثل اصول: «هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند»، «هیچ کس نباید به ضرر دیگری ازمتصرفاتش استفاده بدون جهت کند» یا «هر کس از منافع امری بهره‌مند شده باید زیان های ناشی از آن را هم متحمل شود» و...
تفاوت این اصول با عرف در این است که رویه‌ی یکسان علما و اندیشمندان حقوق آن را به وجود آورده است و استنباطی است که آن ها از اصول مورد احترام قانونگذار و مفهوم عدالت در زمان خود داشته‌اند. در حالی که عرف به معنای یک رسم خاص بین توده‌ی مردم است.
اصول کلی حقوق در ماده‌ی38اساس نامه‌ی دیوان بین‌المللی دادگستری نیز به عنوان یکی از منابع اصلی حقوق بین‌المللی به شمار رفته است. اصول کلی در رشته‌هایی که هنوز قواعد مفصل و خاصی ندارند، به عنوان یکی از منابع بسیار مهم حقوق به شمار می‌روند.
عرف و رویه‌ی قضایی
برخی عرف را یکی از نتایج رویه قضایی می‌دانند. به نظر آن ها رویه قضایی، عادات و رسوم را به قواعد حقوقی عرفی تبدیل می‌کند. لذا رسم دادگاه ها عنصراصلی عرف به شمار می‌آید. لذا عرف چیزی جز قواعد مورد احترام دادگاه‌ها نیست و نباید به عنوان منبع مستقلی برای قواعد حقوقی و در ردیف قانون و رویه‌ی قضایی قرارگیرد.
نقد این نظریه: سهم رویه‌ی قضایی در ایجاد اعتقاد به الزامی بودن عرف انکارناپذیر است ولی آن قدر نباید اغراق کرد که عرف را محصول و نتیجه‌ی رویه‌ی قضایی دانست؛ زیرا محاکم وظیفه‌ی اجرای قواعد حقوقی را دارند از پیش خود قاعده‌ی جدید و نو ایجاد نمی‌کنند لذا وقتی دادگاه اصلی را به عنوان حکم عرف مورد قبول قرار می‌دهد،معنای تصمیم او این است که قاعده‌ی عرفی موجود را استخراج کرده و به کار گرفته است نه اینکه یک قاعده‌ی عرفی را ایجاد کرده است.
گفتار دوم: قدرت و نقش عرف درحقوق کنونی
مبنای اقتدار عرف
در حکومت های پارلمانی ملت حق وضع قواعدحقوقی را به مجلس واگذار کرده است. مجلس هم با شرایط خاص می تواند اقدام به این عمل نماید. لذا ملت نمی‌تواند حقی را که به کسی واگذار کرده است خود دست به اعمال آن بزند. لذا عرف در جایی معتبر است که قانون استناد به آن را مجاز بشمارد. در این صورت عرف مورد نظر به عنوان «قانون ضمنی» معتبر خواهد بود.
قانون و عرف فقطاز لحاظ صورت خارجی با هم فرق دارند. اقتدار هر دو ناشی از وجدان عمومی است با اینتفاوت که قانون بطور غیر مستقیم از این اقتدار ناشی می‌شود و عرف محصول مستقیم وجدان عمومی است.
ولی باید دانست که خیلی نمی‌توان عرف را از منابع حقوق موضوعه به شمار آورد زیرا مصادیق آن را به آسانی نمی‌توان پیدا کرد و با حقایق خارجی متفاوت هستند. از طرفی هم نباید عرف را به کلی انکار کرد و آن را نوعی قانون ضمنی دانست زیرا با حقایق تاریخی منافات دارد و در همه ی ملت ها عرف پیش از قانون وجود داشته است. در حکومت‌های کنونی نیز مبنای عرف و قانون یکی نیست. قانون محصول اراده اکثریت نمایندگان مجلس است ولی عرف نتیجه ی نیازهای اجتماع است که در میان مردم خود به خود ایجاد شده است.
قلمرو کنونی عرف
گذشته از قانون، عرف در کشور ما از جایگاه خاصی برخوردار است. در قوانین ما گاهی به طور صریح به عرف ارجاع داده شده است. مثلاً ماده 132 قانون مدنی بیان داشته است «کسی نمی‌تواند درملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف باشد و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خود باشد.»
همچنین ماده 220 همین قانون مقرر می‌دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می‌نماید، بلکه متعاملین به کلیه ی نتایجی که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود ملزم می‌باشند .»
گاهی نیز قانون مستقیماً از عرف سخن نگفته است ولی به طور غیر مستقیم و ضمنی از آن سخن گفته است. مثلاً ماده 975 قانون مدنی اجرای قراردادهای خصوصی و قوانین خارجی را که برخلاف اخلاق حسنه است ممنوع ساخته است. و همه می‌دانند که اخلاق حسنه چیزی جز عرف نیکوکاران و پرهیزکاران نیست. همچنین در جایی که قانون از قیمت عادلانه یا مهلت عادلانه صحبت می‌کند به طور ضمنی داوری عرف را درباره ی عادلانه بودن آن ها می‌پذیرد.
گاهی نیز قواعد عرفی مستقل از قانون هستند که باید از منابع معتبر فقهی و فتاوای مراجع به دست آید. و آن در جایی است که قانون در خصوص مسأله ای حکمی نداشته باشد و یا حکم موجود مجمل باشد و یا تعارض داشته باشد، دادرس باید حکم قضیه را از منابع معتبر و فتاوای معتبر به دست آورد. هرچند کمتر چنین اتفاقی کمتر رخ می‌دهد. یکی از مثال های بارز مستقل بودن عرف سرقفلی بود که چون در میان عامه مردم بسیار رایج بود و همگان آن را الزامی می‌دانستند سرانجام قانونگذار با وضع قانون حق کسب و پیشه و تجارت را به صراحت پذیرفت و آن را به شکل قانون درآورد. یکی دیگر از مثال ها تعدد زوجات است که قانون بیان کرده که مرد می‌تواند زوجات متعدد داشته باشد ولی هیچ گاه بیان نداشته است که چند زن می‌تواند داشته باشد، با این حال عرف مردم با الهام از تعالیم مذهب و دین نکاح پنجم را باطل می‌دانند و تا چهار نکاح را عرفاً جائز می‌شمارند.
البته قاضی می‌تواند بدون عرف هم به منابع فقهی و فتاوای معتبر مراجعه کند و نیازی به تأیید عرف ندارد.
تعارض عرف و قانون: قوانین متروک
برخی عرف را برتر از قانون می‌دانند زیرا مبنای هر دو را وجدان عمومی می‌دانند و عرف مستقیماً از وجدان عمومی گرفته شده است. برخی دیگر آن را با قانون هم رتبه می‌دانند و گفته اند عرف و قانون ممکن است همانند دو قانون متعارض با همدیگر، یکدیگر را نسخ کنند.
ولی باید گفت قانون اساسی ما شیوه بیان اراده ی عمومی را بیان کرده است و باید به همان شیوه ای که قانون اساسی بیان کرده است اراده ی عمومی ظاهر شود. و باید دانست که قانون همیشه محصول اراده ی عمومی نیست و در بسیار ی موارد با آن مخالفت دارد. زیرا قانون نظامی است که از طرف اکثریت طبقه حاکم یا نمایندگان تعیین می‌شود. لذا قدرت عرف با قانون برابر نیست هر چند از منابع حقوق به شمار می‌رود و دادرس و قاضی نیز وقتی می‌توانند به عرف مراجعه کنند که قانون آن را مجاز شمرده باشد. هیچ قانونی هم بیان نکرده است که عرف می‌تواند قانون را نسخ کند.
قوانین متروک هم همین وضع را دارند که هر چند شرایط سایر قوانین را دارند ولی چون از صفت اقبال عمومی محروم هستند فقط جایگاهشان در ادبیات حقوقی است و مورخان و وقایع نویسان از آن استفاده می‌کنند و نمی‌توان آن ها در زمره ی قواعدحقوقی دانست.
تعارض عرف و روح قانون
اگر عرف و عادت با مفهوم و روح قانون مغایر باشد دادگاه کدامیک را باید مقدم بشمارد؟ برای مقدم شمردن روح قانون شاید گفته شود که عرف هیچ گاه نمی‌تواند بر قانون غلبه کند زیرا اصل بر این است که قانونگذار عاقل است و بی‌شک قواعد عقلی را در کلام خود رعایت کرده است و آنچه را که عقل از گفتار او در می‌یابد موافق با اراده‌ی اوست لذا روح قانون همانند متن اصلی قانون در برابر عرف محترم است و باید در هر حال مقدم بر عرف باشد.
بله درست است که آنچه را قانونگذار به صراحت بیان کرده است، مطابق با اراده‌ی اوست ولی استنباط دادرس به این درجه از قوت نیست و انتساب آن به قانونگذار جز به ظن قوی و بعضاً احتمال، امکان ندارد. علاوه بر آن دادرس هر اندازه هم که پایبند قانون باشد،خواه و ناخواه تحت تأثیر اخلاق و مذهب و عادات و رسوم خواهد بود لذا نمی‌توان گفت که استنباط قاضی همان نظر قوه‌ی مقننه است و نمی‌توان در هر حال روح قانون را برعرف مقدم دانست.
برای یافتن پاسخ اصلی این سوال باید بین قوانین امری و تکمیلی تفاوت قائل شد. اگر عرف با روح قوانین تکمیلی منافات داشته باشد، بی گمان حکم عرف مقدم است بر روح قانون زیرا در قوانین تکمیلی اراده‌ی طرفین از قانون صالح‌تراست. ولی در مورد قوانین امری باید گفت که قانون امری بر عرف مقدم است زیرا شدت قانون امری بسیار واضح و مسلم است. بنابراین نمی‌توان گفت که همیشه روح قانون بر عرف مقدم است.

صفحه 15 از 17

مبحث سوم: رویه‌ی قضایی واندیشه‌های حقوقی
تعریف رویه‌ی قضایی
رویه‌ی قضایی در مفهوم مطلق و بدون قید خود، مجموعه آرای قضایی است ولی به معنای خاص خود در جایی به کار می‌رود که محاکم یا دسته‌ای از آن ها در باب یکی از مسائل حقوقی روش یکسانی در پیش گیرند و آرای راجع به آن مسأله چندان تکرار شود که بتوان گفت هر گاه دادگاه‌ها با دعوایی روبرو شوند، همان تصمیم را خواهند گرفت. در این معنا یعنی معنای خاص، رویه‌ی قضایی از منابع قانون است.
بنابراین، رویه‌ی قضایی صورت خاصی از عرف است با این تفاوت که عادت عمومی مردم نیست بلکه مبنای آن را رسمی تشکیل می‌دهد که دادرسان ومحاکم از آن پیروی می‌کنند.
رویه‌ی قضایی را نباید با خود رای دادگاه اشتباه کرد. زیرا رأی دادگاه تنها نسبت به اصحاب دعوی و موضوع مورد اختلاف معتبر است و هیچ الزامی برای دادگاه صادر کننده‌ی رأی و سایر محاکم در پیروی از آن ایجاد نمی‌کند.
عوامل ایجاد رویه‌ی قضایی
الف: عوامل روانی واجتماعی
به این معنا که وقتی قاضی نظری را در خصوص یک مسأله‌ی حقوقی پذیرفت،حمایت از آن را برای حفظ حیثیت خود لازم می‌داند. و میل طبیعی هر دادرس آن است که این نظر و رأی خود را به سادگی از دست ندهد و آن را حفظ کند و حاصل زحمات خود را در رسیدگی‌های بعدی نیز مورد استفاده قرار دهد. اصحاب دعوی و وکلای دادگستری هم از این رویکرد قاضی به خوبی آگاهند و لذا هر گاه پرونده‌ای مورد قضاوت قرار می‌گیرد یک ذهنیت در ذهن آن ها ایجاد می‌شود و به تدریج همین باعث تشکیل رویه‌ی قضایی می‌شود.
ب: عوامل ناشی از طبقه‌بندی و درجه‌ی دادگاه‌‌ها
سلسله مراتبی که بین دادگاه‌ها وجود دارد عامل موثری در ایجاد رویه‌ی قضایی است. دادگاه پایین‌تر معمولاً از نظر دادگاه عالی پیروی می‌کند؛ زیرا سرانجام رویه‌ی آن دادگاه است که سرنوشت دعوی را تعیین می‌کند. لذا دادرس دادگاه تالی برای اینکه اصحاب دعوی را بیهوده گرفتار هزینه‌ی دادرسی نکند آن را رعایت می‌کند.
همچنین آرای وحدت رویه‌ای که دیوان عالی کشور صادر می‌کند رعایت آن برای کلیه‌ی شعب دیوان عالی کشور و سایر دادگاه‌ها الزامی است.
اعتبار رویه‌ی قضایی به عنوان منبع حقوق
برخی رویه قضایی را منبع حقوق دانسته اند و گفته اند که دادرس باید به روشهای مرسوم در سایر علوم آزادانه تحقیق کند و قواعدی را به کار بندد که با مصالح اقتصادی سیاسی و اخلاقی جامعه سازگار باشد و نباید خیلی دنبال اراده قانونگذار باشد. لذا قواعدی را که دادگاه ها ساخته اند و ساخته و پرداخته محاکم است سهم بسزایی در تکمیل قوانین دارد و لذا منبع حقوق به شمار می‌رود.
گروه دیگری رویه قضایی را منبع حقوق نمی‌دانند ولی نفوذ معنوی آن را انکار نمی‌کنند. آن ها استدلال می‌کنند که قوه مقننه از قوه قضائیه مستقل است و قوه قضائیه مأمور اجرای قوانین است و نباید در ایجاد آن شرکت داشته باشد. و گفته اند اعتبار آرای دادگاه ها نسبی است و فقط مخصوص همان دعوی و همان اصحاب دعوی است و دادگاه ها نمی‌توانند حکم کلی صادرکنند.
نتیجه اینکه ماده اصلی رویه قضایی آرای محاکم است و اعتبار نسبی آرای دادگاه ها مخصوص دعاوی خاص است، لذا روش های مرسوم بین محاکم را نمی‌توان از قواعدحقوقی شمرد ولی در دو مورد استثنائاً روش های دادگاه ها در ردیف منابع رسمی حقوق قرارمی‌گیرد: 1. در صورتی که رویه قضایی از طرف سایر علمای حقوق پذیرفته شود و به صورت عرف و عادت درآید. 2. در مواردی که دیوان عالی کشور برخلاف اصلی کلی، «آرای نوعی» صادر کند و سایر محاکم را ناگزیر از رعایت آن سازد.
موارد دخالت رویه ی قضایی در قانون
دادگاه در چهار مورد ناچار است به عرف و روح قانون واندیشه‌های حقوقی (فتاوای معتبر) رجوع کند: 1. نقص قانون؛ 2. سکوت قانون؛ 3. اجمال قانون؛ 4. تناقض قوانین.

قانون وقتی ناقص است که نتواند اعمال و وقایع حقوقی را در بر بگیرد و تکلیف قضیه را روشن سازد. در این صورت دادرس با استفاده از هدف قانونگذار می‌تواند حکم ناقص را تکمیل کند مثلاً قانون مدنی می‌گوید مالک حیوان ضامن خسارتی است که به سبب تقصیر او به دیگران وارد آید. سوال این است که آیا اگر شخصی اتومبیل خود را در اختیار کسی بگذار که مهارت کافی ندارد و تصادف کند و خسارت به بار آورد، آیا صاحب اتومبیل مسئول است یا نه؟
قانون وقتی ساکت است که هیچ حکمی برای قضیه معین نکرده باشد لذا دادرس باید با استفاده از روح کلی قانون و عرف راه حلی برای آن پیدا کند. مثلاً مهلت اجرای قانون در خارج از کشور چقدر است؟ قانون هیچ حکمی تعیین نکرده است و سکوت کرده است. لذا براساس اصل 167 قانون اساسی قاضی موظف است در این صورت به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر مراجعه کند. اگر درفتاوا و منابع اسلامی پاسخ را نیافت باید به عرف و عقل متوسل شود.
قانون وقتی مجمل است و اجمال دارد که برای بیان حکم نارسا باشد و خیلی مفهوم نباشد یعنی واژگان به کار رفته در آن دارای چند معنای متعارض و متعدد باشند. مثلاً قانون مدنی مقرر می‌دارد: «اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی‌آورد، مگر در مواردی که شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد». سوال این است که مفهوم «خلل» چیست؟ آیا عقد را باطل می‌کند یا غیر نافذ و... در این گونه موارد قاضی باید به رویه‌های قضایی مراجعه کند و ببیند که محاکم در آرای خود اشتباه در طرف عقد را از اسباب بطلان عقد دانسته اند.
منظور از تعارض قوانین این است که اجرای یکی ازاوامر قانونگذاربا امر دیگر او مخالف باشد لذا این دو امر را «متعارض» می‌گویند. و نسبت میان آن دو «تعارض» یا «تناقض» گفته می‌شود. اگر تاریخ وضع دو قانون یکی نباشد، قانون جدید ناسخ قانون قدیم خواهد بود. گاهی دو قاعده با هم تعارض ندارند بلکه تزاحم دارند. مثلاً به موجب قاعده «تسلیط» مالک حق هر گونه تصرف و انتفاع از ملک خود دارد و مفاد قاعده «لاضرر» این است که هیچ کس نمی‌تواند به دیگری ضرر برساند. این دو قاعده درمرحله قانونگذاری باهم تعارض ندارند ولی اگر مالک بخواهد تصرفی در ملک خود بکند که به زیان همسایه باشد بر طبق قاعده تسلیط مجاز است و بر طبق قاعده لاضرر مجاز نیست لذا می‌گویند این دو قاعده با هم تزاحم دارند یعنی یکی مزاحم دیگری است. در اینگونه موارد با استفاده از رویه قضایی قلمرو هر یک را مشخص می‌کنیم و اگر امکان داشت هردو را با هم جمع می‌کنیم و الا یکی را بر دیگری ترجیح می‌دهیم.
گفتار سوم: تفسیر قواعد حقوق
لزوم تفسیرقانون
قانونگذار هر اندازه هم که دقیق و نکته سنج باشد نمی‌تواند همه مسائل را که مردم با آن روبرو هستند پیش بینی کند و گاهی عبارت های قانون برای بیان مقصود رسا نیست و نسبت به پاره ای از مفاهیم مجمل است وانگهی با پیشرفت تکنولوژی و علم همه روزه نیاز به وضع قواعد جدید است. و چون به بهانه اجمال و تناقض و سکوت و... نمی‌توان از صدور حکم استنکاف ورزید، لذا ناچار باید دست به تفسیر قانون زد.

صفحه 16 از 17

انواع تفسیر

1. تفسیرقانونی؛ این تفسیر به وسیله مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد. اصل 73 قانون اساسی آن را تایید می‌کند که می‌گوید: «شرح و تفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است». دلیل آن هم این است که قانونگذار بیش از هر کس دیگر به هدف و مقصود قانون آگاه است. همچنین این تفسیر با اصل «تفکیک و جدایی قوا» از یکدیگر موافق تر است. ونیز از بروز اختلاف سلیقه‌ها جلوگیری می‌شود.
اشکالی که به این تفسیر وارد است این است که ما زمانی از تفسیر می‌خواهیم استفاده کنیم که خصومت و اختلاف مطرح شده است و نمی توان منتظر قانونگذار نشست تا با تشریفات طولانی دست به تفسیر قانون بزند.

2.تفسیر قضایی؛ این تفسیر به وسیله دادرسان و قضات در دعاوی بین اشخاص انجام می‌گیرد و اعتبار آن نیز محدود به همان دعواست. یعنی تفسیر قاضی از یک قانون در یک دعوا، در دعاوی دیگر لازم‌الاتباع نیست و همچنین دادرسان دیگر نیز ملزم به پیروی از آن نیستند. براساس ماده ی 4 قانون آیین دادرسی مدنی      «دادگاه‌ها مکلفند در مورد هر دعوی به طور خاص تعیین تکلیف کنند و نباید به صورت عام و کلی حکم صادرکنند.»

3.تفسیر شخصی؛ یعنی تفسیری که نویسندگان حقوقی بنا به ذوق و سلیقه خود از قانون به عمل می‌آورند که ناشی از برداشت های اجتماعی آنهاست. این تفسیر ارزش حقوقی ندارد و جنبه رسمی نیز ندارد و نمی‌تواند قاعده حقوقی ایجاد کند ولی در ایجاد قواعد حقوقی تأثیر دارد.
تعبیرهای منطقی و اصولی در تفسیر

1. قیاس؛یعنی اینکه هر جا حکم قانون مربوط به مورد خاصی باشد ولی به موضوع دیگری که با آن شباهت کامل دارد سرایت داده شود. در این صورت می‌گویند آن موضوع با موردی که قانون پیش‌بینی کرده قیاس شده است. بنابراین، قیاس وسیله‌ی گسترش حکم خاص به موارد مشابه است. مبنای قیاس معمولاً علت مشترک بین دو موضوع می‌باشد. این علت مشترک گاه در خود قانون ذکر شده است مثلاً گفته شده اگر کسی در حالت بی هوشی معامله کند به علت فقدان قصد، معامله باطل است. لذا قیاس می‌کنیم و می‌گوییم هر جا که قصد وجود نداشته باشد،معامله باطل است. به این قیاس، قیاس «منصوص العله» می‌گویند. اما قیاسی نیز وجود دارد که دادرس و قاضی باید آن را استنباط کند یعنی خود قاضی باید علت حکم را استنباط کند که به این قیاس، قیاس «مستنبط العله» می‌گویند.

2.مفهوم موافق (قیاس اولویت)؛ اگر جهات و دلایلی که وجود حکم را در یک موضوع خاص لازم کرده است، درموضوع دیگر قوی‌تر باشد باید آن حکم را در مورد دوم نیز جاری کرد که به آن مفهوم موافق می‌گویند. مفهوم موافق، نوعی قیاس است با این تفاوت که در این نوع قیاس، علت در حکم فرعی قوی‌تر است از علت موجود در حکم اصلی و به همین جهت به مفهوم موافق، «قیاس اولویت» نیز گفته‌اند. مثلاً در قانون آمده است که «رهن یا فروش اموال غیرمنقول صغیر باید با اجازه‌ی دادستان باشد» از این گفته‌ی قانون به طریق اولی و باقیاس اولویت یا مفهوم موافق می‌فهمیم که «مال صغیر را نیز نمی‌توان بدون اجازه‌ی دادستان به کسی دیگری بخشید .»

3.مفهوم مخالف؛ هر گاه حکمی که از قانون فهمیده شود از لحاظ نفی و اثبات با آن مخالف باشد، حکم را «مفهوم مخالف» قانون می‌گویند. یعنی اگر قانون مثبت است، حکمی که از آن فهمیده می‌شود منفی باشد و اگرقانون منفی است، حکمی که از آن فهمیده می‌شود مثبت باشد. مثلاً قانون بیان کرده است که «کسی ایرانی‌الاصل محسوب می‌شود که پدرش ایرانی باشد» از مفهوم مخالف آن می‌فهمیم که اگر کسی پدرش ایرانی نباشد، ایرانی‌الاصل نیست.
فصل پنجم: قلمرواجرای قواعد حقوق
قلمرو حقوق در مکان
قانون مدنی مقرر داشته است: «کلیه‌ی سکنه‌ی ایران، اعم از اتباع خارجه و داخله، مطیع قوانین ایران خواهند بود،مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد». بنابراین قوانین ایران اصولاً در مرزهای سیاسی کشور و بر تمام اشخاص و اموال موجود در آن حکومت دارد. این قاعده را «اصل محلی یا درون مرزی بودن قانون» می‌گویند. البته بر این اصل کلی استثناهایی وارد شده است. مثلاً «قوانین شخصی» یکی از این استثناها می‌باشد. براساس قوانین شخصی، احوال شخصیه‌ی بیگانگان مقیم ایران تابع قوانین و مقررات مملکت متبوع خود می‌باشند. احوال شخصیه، مجموع اوصافی است که وضع شخص را در خانواده و جامعه معین می‌کند و از شخصیت او جدا شدنی نیست. مثل نکاح، طلاق، حجر، قیمومت، ولایت، فرزند خواندگی، فوتو…
بنابراین، قلمرو قوانین شخصی محدود به مرزهای کشور نیست وبه پیروی از شخصیت اتباع هر کشور، در خارج از مرزها نیز قابل اعمال است. مثلاً چنانچه دو فرانسوی بخواهند در ایران با هم ازدواج کنند باید براساس قوانین کشور فرانسه ازدواج کنند؛ زیرا ازدواج از مسائل مربوط به احوال شخصیه است و جزو قوانین شخصی محسوب می‌شود.
البته باید دانست که قوانین شخصی اگر با نظم عمومی یا اخلاق حسنه‌ی کشور محل اجرا مغایرت داشته باشند، دیگر قابل اعمال و اجرا نیستند. مثلاً اگر در کشوری ازدواج با محارم قانونی باشد، اگر زوجین به ایران بیایند و بخواهند از آثار ازدواج خود در ایران استفاده کنند مثلاً زوجه علیه شوهر خود اقامه‌ی دعوی نفقه کند، دادگاه ایران، حکم صادر نخواهد کرد؛ زیرا در ایران ازدواج با محارم جزو اخلاق حسنه است و احساسات عمومی را جریحه‌دار می‌کند لذا قاضی نباید چنین آرایی صادر کند و چنین ازدواج هایی را به رسمیت بشناسد. در همین راستا ماده‌ی 975 قانون مدنی بیان می‌کند: «محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه‌ی جریحه‌دار کردن احساسات جامعه و یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی باشد، به موقع اجرا گذارد؛ اگر چه اجرای قوانین مزبوراصولاً مجاز باشد.»
قلمرو حقوق در زمان
در این مبحث باید به سه سوال پاسخ داد: 1. قانون از چه لحظه‌ای قابل اجراست؟ 2. در چه زمانی سلطه و اقتدار قانون پایان می‌پذیرد؟ 3. قانون آیا فقط نسبت به آینده اجرا می‌شود یا وقایع و حوادث قبلی را هم شامل می‌شود؟
قبلاً بیان کردیم که قانون جدید در قسمت هایی که با قانون قدیم مخالف است، آن را نسخ می‌کند. سوال این است که آیا مفاد هر قانونی با مقررات گذشته منافات دارد یا نه؟ و وقایعی که در زمان این دو قانون روی داده است، تابع کدامیک خواهد بود؟ به اینگونه تعارض، «تعارض زمانی قوانین» می‌گویند.
تفاوت تعارض قوانین در زمان و تعارض قوانین در مکان این است که در صورت نخست، مرجع وضع هردو قانون یکی است ولی در حالت دوم، هر یک از دو قانون به کشوری تعلق دارد و در واقع تعارض بین قدرت عالی دولت هاست.
تحلیل ماده‌ی 4 قانون مدنی

«اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد، مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد.»

«قانون نسبت به ماقبل خوداثر ندارد» یعنی قانون فقط بر وقایعی حکومت می‌کند که پس از وضع آن روی داده است«اثر قانون نسبت به آتیه است» یعنی اینکه قانون جدید همینکه لازم‌الاجرا شد، برتمام امور حکومت می‌کند و قانون سابق سلطه‌ی خویش را از دست می‌دهد. به چنین امری «اثر فوری قانون» می‌گویند.
طبق ماده‌ی 4 قانونگذار آزاد است تا هر گاه صلاح بداند قانونی را به گذشته سرایت دهد ولی در مواردی که به این نکته تصریح نشده است،محاکم نباید قانون جدید را درباره‌ی اعمالی که پیش از آن واقع شده اجراکنند.
در مورد امور کیفری وضع از این هم شدید‌تر است و حتی قانونگذار هم نمی‌تواند قانونی را به ماقبل خود سرایت دهد و اعمالی را که در گذشته واقع شده است با وضع قانون جدید جرم محسوب کند؛ لذا قانون اساسی مقرر می‌دارد: «هیچ فعل یا ترک فعلی به استناد قانونی که بعد از آن وضع می‌شود، جرم محسوب نمی‌شود.»

صفحه 17 از 17

البته این مساله استثناهایی هم دارد:

1.اثر قوانین تفسیری به گذشته سرایت می‌کند. بدین معنا وقتی قانونی تفسیر شد بدین معناست که معنای قانون مزبور از ابتدا همان بوده است و با عمل تفسیر، قانون جدیدی وضع نشده است.

2.قوانین مربوط به حذف یا تخفیف مجازات نیز به گذشته سرایت می‌کند و این به لحاظ رعایت عدالت و انسان‌دوستی است. به همین دلیل قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است: «مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی بایدبه موجب قانونی باشد که قبل از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی رانمی‌توان به عنوان جرم به موجب قانون متأخر مجازات کرد لیکن اگر بعد از وقوع جرم قانونی وضع شود که مبنی بر تخفیف یا عدم مجازات بوده و یا از جهات دیگر مساعدتر به حال مرتکب باشد، نسبت به جرایم سابق بر وضع آن قانون تا صدور حکم قطعی موثر خواهدبود...».
نظریه‌ی حقوق مکتسب
براساس این نظریه، قانون جدید نمی‌تواند حقوق ثابتی را که در زمان حکومت قانون قدیم به دست آمده است از بین ببرد. مثلاً گفته‌اند قانون ریاست خانواده را بر عهده‌ی شوهر گذاشته است و این حقی است که برای مرد کسب شده است، لذا قانونی که بعداً وضع شود و زن و مرد را با هم برابربشناسد، نمی‌تواند حقی را که مرد قبلاً کسب کرده است از بین ببرد.
البته باید دانست که آثار مستقیم و ضروری جزو حقوق مکتسب است ولی آثار غیر مستقیم و آثاری که به طور احتمالی از وقایع گذشته حاصل می‌شود تابع قانون جدید است و در زمره‌ی حقوق مکتسبه محسوب نمی‌شود و لذا باید براساس قانون جدید با آ نها رفتار کرد.
برنظریه‌ی حقوق مکتسب اشکالاتی وارد شده است که به طور خلاصه از این قرار است: اولاً؛برای حق دو حالت بیشتر وجود ندارد یا موجود است و یا معدوم، لذا همین که حقی به وجودآمد مکتسبه محسوب می‌شود در غیر اینصورت حقی وجود ندارد. ثانیاً؛ هیچ ملاک و معیاری وجود ندارد که بین آثار مستقیم و غیر مستقیم یک حق تفکیک قایل شد. ثالثاً؛ این نظریه مانع ترقی و تکامل سریع اجتماع است زیرا براساس این نظریه قوانین جدید که متضمن تحول مفید در اجتماع است، قابلیت اجرایی خود را از دست می‌دهد.
بنابراین هرگاه قانون نظم مقرر در اجتماع را تغییر دهد، باید این رابطه نیز با نظم جدید سازگار شود و به استناد حق مکتسب نمی‌توان از اجرای فوری سیاست جدید جلوگیری کرد. لذا اکثراً گفته‌اند که هرجا نظم عمومی در خطر باشد، باید از حق مکتسب دست برداشت.

پایان کلیات حقوق