وبلاگ تخصصی انجمن علمی حقوق دانشگاه پیام نور مرکز خرم آباد

عدالت آن نیست که گناهکاران مجازات شوند ... ! عدالت آن است که بی گناهان مجازات نشوند ... !!!

وبلاگ تخصصی انجمن علمی حقوق دانشگاه پیام نور مرکز خرم آباد

عدالت آن نیست که گناهکاران مجازات شوند ... ! عدالت آن است که بی گناهان مجازات نشوند ... !!!

جزوه حقوق جزای عمومی1

ـ «تعریف حقّ»

مقدّمه:

ابتدایی‌ و زیر‌بنایی‌ترین واژه در مطالعات حقوق،کلمهی «حقّ» است.

«حقّ» تنها خانه در لابه‌لای کتاب‌ها و قاموس‌ها ندارد، بلکه واژه‌ای‌ است کاربردی که هر روز آن را می‌شنویم و برای اِعمال آن اصرار داریم.

شناخت «حقّ» به مددِ تحقیقات دانشمندان،راه را برای استقرار عدالت در جامعه و اجتماع انسانی باز می‌کند. از طرفی واژه‌ی حقّ،کلمه‌ای است که در مقام توصیف، واژه‌ی با حدود گسترده و طیف نامحدود بوده و در مقام عمل و به کارگیری دارای محدوده‌ی مضیّق و بسیار باریک است. این معنی در کلام بزرگان هم آمده است.

بنابراین لازم است اوّلاً واژه‌ی حقّ را کاملاً شناسایی نموده، ثانیاً در مقام عمل وکاربرد،حدود آن را کاملاً معلوم نماییم. ثالثاً به این معنی وقوف داشته باشیم که دنیای ما و روابط اجتماعی، روابط و تضادّ بین «حقّ‌ها»‌ست.

عمده‌ی مسائل راجع به «حقّ» و «حقوق» در کتاب‌های «فلسفه‌ی علم حقوق»،«مقدّمه‌ی علم حقوق» استادان آمده است، امّا برای وارد شدن به بحث‌های مبنایی حقوق جزای عمومی،پرداختن به این مسأله، ضروری است.

1ـ واژه‌شناسی «حقّ»

حقّ مفرد حقوق است و به معانی مختلفی در کتب آمده است. از جمله «حقّ» به این معانی به کار گرفته شده است:

«پایدار، پدیدآورنده، راست، واجب، عدل، ضدّ باطل، ملک، یقین، بهره ‌وسهم معیّن هرکس، اسلام، خدا، شایسته‌ی مرگ ، میانگین و معدِّل هر چیز».

به طور کلی از واژهی حق، هماهنگی و پایداری و ثبات استفاده میشود. مثل هماهنگی و برابری دو لنگهی در که بر پاشنه آن استوارند.

2ـ1ـ «حقّ» در دانش حقوق

گستردگی مفهوم واژه حق عده‌ای را به تأمل واداشته و از نظر اینان ارائه تعریف درست و بایسته از «حق» تقریباً غیر ممکن است. به عبارت دیگر «حق» کلمه‌ای نیست که در حصار یک مفهوم روشن بگنجد.

اجمالاً باید بدانیم از ابتدای تفکرات بشر،توافقی بر یک یا چند معنی مشخص از «حق» سامان نگرفته است.

بعضی از نویسندگان حقوقی، با تتبع در آثار فلاسفه، سه مکتب را در ارائه تعریف از «حق» معرفی می‌نمایند:

3ـ1ـ مکاتب سه گانه

مکتب شخصی ـ مکتب موضوعی ـ مکتب آمیخته یا التقاطی

1ـ3ـ1ـ از دیدگاه مکتب شخصی یا اراده ،حق به معنی قدرت یا نیروی ارادهی دارندهی «حق» است،که قانون به یک شاخص در چهارچوب و ظوابط معین می‌دهد. مانند حق مالکیت مندرج در ماده 30 ، 31 ، 38 ، و 39 از قانون مدنی و اصول 46 و 47 از قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران. در این دیدگاه قدرت تسلط و نیروی اراده دارنده حق،به وسیله قانون به رسمیت شناخته شده است. مادامی که قانون این اراده و تسلط بالفعل یا بالقوه را در قواعد خود بیان نکند،حق متصور نیست.

2ـ3ـ1ـ به طور مثال اگر در قانون، مالکیت شخصی برای افراد به رسمیت شناخته نشود،تبعاً این «حق» امکان وجود و چهره عملی پیدا نمی کند. از نظرگاه مکتب شخصی این قانون است که حدود تسلط و قدرت افراد را معلوم می‌سازد.

از دیدگاه مکتب موضوعی که به آن مکتب و نظریه سود هم می‌گویند،«حق»،برتر از «اراده» اشخاص است،حق چهره وجودی جداگانه از اراده افراد دارد. به عبارت دیگر «حق» همان سود و منفعتی است که قانون آن را در قواعد خود ذکر می کند و از آن پشتیبانی به عمل می آورد. هدفِ «حق» ، همان سود و منفعت است،حق و حدود آن در قواعد و مقررات ذکر می‌شود. در حقیقت این سود و منفعت است که در قوانین آمده است و همه افراد را دارای آن کرده است. با تطبیق این سود و منفعت،اشخاص می‌توانند به اعمال حق بپردازند. در این مکتب همه نگاه‌ها به «حق» است نه به افراد و اراده آنها! نگاه،نگاهِ موضوعی است. در اصل سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است

در اصل نوزدهم می‌خوانیم که: (....)

در اصل بیستم ملاحظه می‌شود: (...)

در اصل بیست و یکم مشاهده می‌کنیم: (...)

در توضیح و تشریح بیشتر دیدگاه مکتب موضوعی با توجه به مثال‌هایی که از اصول قانون اساسی آورده شد،ملاحظه می‌کنیم که آنچه مورد توجه قانون قرار گرفته است موضوعاتی است که در بردارنده و معرفی کننده «حق» و «حقوق» است. در اصل سوم قانون اساسی حقوقی متضمن نفع و سود آحاد ملت ایران معرفی شده که دولت موظف است آن موضوعات را در جامعه اجرا و اعمال نماید، در سایر اصول هم این موضوعات کاملاً عینی و ملموس است. در اصل بیستم،حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی یکسان برای همه ملت ایران در نظر گرفته شده است. بنابراین «حق» موضوعی است که قانون از آن یاد می‌کند و آن را به رسمیت می‌شناسد.

3ـ3ـ 1ـ از دیدگاه مکتب آمیخته یا التقاطی: «حق» هم قدرت و نیروی اراده است و هم سود و منفعتی که در قانون از آن پشتیبانی میشود.

هم چنان که در دو تعریف قبل ملاحظه شد هم قدرت و اراده اشخاص مورد تأیید قانون قرار گرفته است (دیدگاه مکتب شخصی) و هم «حق» به صورت موضوعی در قوانین آمده است(دیدگاه مکتب موضوعی).

4ـ1ـ تعریف دیگری از «حق»:

حق (RIGHT) آن رابطه حقوقی است که به موجب آن،قانون به یکی از اشخاص این توانایی را می‌دهد تا به گونه‌ای ویژه و منفرد،بر چیزی معین تسلط و چیرگی یابد(یا آن را تصرف کند) و یا از اشخاص دیگری انجام یا انجام ندادن آن را بخواهد.

مصادیق این تعریف در اصول 28،31،32،33 و 46 ... قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است. (برای درک بهتر این تعریف،مطالعه این اصول ضروری است.)

نتیجه:

«حق» عبارت است از قدرت،امتیاز،سلطه یا خواسته‌ای پیوسته یا جدا نشدنی که قانون برای یک شخص می‌شناسد. به عبارت دیگر حقوق هر کشوری برای شخص حقیقی یا حقوقی در برابر دیگران،امتیازاتی را معلوم می نماید. این امتیاز که برای حفظ منافع اشخاص در جامعه از سوی قانون داده می‌شود،حق (RIGHT) نام دارد و جمع آن حقوق است. سایر انشعابات،تعاریف راجع به بحث «حق» را علاقمندان در کتب «فلسفه حقوق» یا «مقدمه علم حقوق» مطالعه کرده‌اند.

5ـ1ـ «حقوق» چیست؟

تعریف از «حقوق» مانند تعریف «حق»،از وسعت بحث نظری برخوردار است. عده‌ای معتقدند: اصطلاح «حقوق» به مجموعه قوانین و مقرراتی اطلاق می‌شود که در زمان معین بر جامعه حکومت می‌کند،بنابراین «حقوق» عبارت است از: مقرراتی که روابط بین افراد را با هم و روابط بین دولت را با سایر دولت‌ها و سازمان‌های بین المللی تنظیم می‌نماید.(اصول هشتم و یکصد و پنجاه و دوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را جهت درک تعریف مطالعه فرمایید.)

در تعریف دیگر «حقوق» گفته‌اند: «حقوق» مجموعه قواعد و مقرراتی است که نظم اجتماعی را تأمین می‌کند(اصول 176،161،156 و همچنین کلیه قوانین و مقررات‌ها برای انواع و اقسام مشاغل و وظایف تدوین شده است،مثل مجموعه جزایی،مجموعه قوانین حقوقی ،ثبت،شهرداری، ... ).

بدیهی است ذکر چند ماده و قانون و اصول قانون اساسی،تمثیلی است و شمول این تعریف کلیه قوانین و مقررات را در بر می‌گیرد.

در این تعریف دو مسأله مهم است. نظم اجتماعی و مقررات تأمین کننده نظم.

«نظم اجتماع» اساس زندگی اجتماعی است. این نظم در ساختار عالم خلقت وجود دارد. تنوع زندگی بشر،ضرورت وجود نظم را بیشتر جلوه‌گر می‌کند.

این نظم هم احتیاج به قائده و قرار دارد. اگر حق را موجد نظم بدانیم عرصه اجتماع را نظم‌های متنوع فرا می‌گیرد. بدین لحاظ مقررات و قواعد حقوقی همین نظم اجتماعی را سامان می‌بخشد. در حقیقت قانون نگهبان نظم اجتماعی و حافظ آن و حاکم بر روابط افراد است. تنوع قانون به خاطر تنوع روابط افراد با یکدیگر و با دولت است و نیز دولت‌ها با هم. قانون مدنی،قانون تجارت،قانون مجازات،قانون کار،کنوانسیون‌ها و میثاق‌های بین المللی،همگی از این تنوع‌ها حکایت دارند.قانون شکل اجرایی و عملی حقوق است،حقوق وسیع تر از قانون است و قانون جای خود را در حقوق پیدا می‌کند.

قانون را نیز ویژگی‌هایی است، ازجمله:

ـ ایجاد حالت عادت و نظم در میان مردم و خصیصه عمومی‌ بودن آن.

ـ ضمانت اجرا(در روابط شخصی و مدنی و فسخ و بطلان و در روابط عمومی کیفر و اقدامات تأمینی و تربیتی و .... ).

ـ آمرانه بودن و الزامی بودن.

ـ دوام و پایندگی.

2ـ تقسیمات «حقوق»

«حقوق» از نقطه نظرهای متنوع قابل تقسیم است. در اینجا ما با برخی تقسیمها آشنا میشویم و مباحث مفصل‌تر باید در کتب دیگر از جمله «مقدمه علم حقوق» یا درس «کلیات حقوق» ملاحظه شود.

1ـ2ـ تقسیم «حقوق» به حقوق ملی و حقوق خارجی:

1ـ1ـ2ـ «حقوق ملی یا داخلی» به مجموعه مقررات و قواعدی اطلاق می‌شود که روابط بین افراد و آحاد یک جامعه و ملیت را تنظیم نموده، همچنین بر روابط بین دولت حاکم و سازمان‌های وابسته با مردم جامعه استیلا دارد.

علی الاصول عوامل خارجی یا عنصر بین المللی در حقوق داخلی مطرح نمی شود، به عبارت دیگر مقررات حقوق ملی یا داخلی در جغرافیای آبی، خاکی و هوایی یک کشور قابلیت اجرا دارد.

این یک مسئله کلی است ولی چنان که بعداً ملاحظه خواهد شد، در قوانین داخلی صلاحیت‌های فرا ملّی قوانین هم،گاهی مطرح می‌گردد.

2ـ1ـ2ـ حقوق خارجی یا بین المللی به مقررات و قواعد و اصولی اطلاق می‌شود که بر روابط بین دولت‌ها و سازمان‌های بین المللی با دولت‌ها حاکمیت دارد. این حقوق، روابط بین دولت‌های عضو سازمان ملل یا کشورهای همسایه را از جهات مختلف تنظیم می‌کند.

از جمله رشته‌های مرتبط با حقوق خارجی یا بین المللی می‌توان به «حقوق بین الملل عمومی» ، «حقوق جزای بین المللی» ، «بین الملل جزایی» ، «حقوق بشر دوستانه بین المللی» و ... اشاره کرد.

2ـ2ـ تقسیم «حقوق» به حقوق خصوصی و حقوق عمومی:

برای تشخیص این که کدام حقوق، عمومی است یا خصوصی، معمولاً به غرض و مقصود از وضع قواعد و مقررات توجه می‌شود.

هدف غایی از مقررات خصوصی،تنظیم روابط و حدود و وظایف طرفین عقد و قرارداد است. حیطه آمرانه در روابط خصوصی عموماً تابع اراده طرفین است و و قواعد فراتر از اراده طرفین به عنوان مقررات و قواعد تکمیلی مورد استفاده قرار گرفته و حدود آن هم معلوم است. بسیاری از مقررات و قواعد حقوق تجارت،حقوق مدنی،حقوق خانواده از این دست هستند. گرچه استیلای حقوق عمومی و قواعد عمومی روز به روز بیشتر می‌شود اما همچنان مقررات حقوق خصوصی نقش اصلی را در روابط فیما بین افراد ایفا می‌کند.

بنابراین،چنانچه مقصود و غرض از قواعد و مقررات عمومی،فراتر از روابط خصوصی افراد و اشخاص باشد یا متکفل تنظیم روابط قوای حاکم بر جامعه یکدیگر و با مردم باشد،در حیطه و محدوده «حقوق عمومی» می‌گنجد. به عبارت شیواتر هدف از وضع مقررات «حقوق عمومی» انتظام امور مردم و کشور است، به طوری که غالباً نمی‌تون قواعد آن را با توافق بلا اثر یا بلا اجرا گذاشت.

رشته‌های مهم حقوق عمومی:

حقوق اساسی، آیین دادرسی مدنی و کیفری و ... حقوق جزا، از جمله رشته‌های مهم «حقوق عمومی» تلقی می‌شود.

تقسیمات دیگری از حقوق شده است،مانند: تقسیم حقوق به حق الله و حق الناس ـ علوم انسانی یا علوم محض ـ حقوق فطری یا حقوق اجتماعی و ... .

3ـ جایگاه حقوق جزا در میان تقسیم‌های موجود:

از میان تقسیم‌هایی که مورد توجه قرار گرفته است،می‌توان حقوق جزا را جز حقوق داخلی یا ملی به شمار آورد. از این نظر که حقوق جزا قواعد و مقررات عمومی و آمرانه‌ای را وضع می‌کند جز «حقوق عمومی» به حساب می‌آید.

«حقوق جزا» «ملی» است؛ زیرا معمولاً قواعد مقررات حقوق جزا در قلمرو سرزمینی کشور حکومت دارد «عمومی» است؛ زیرا اولاً توسط دولت (به معنی عام: تمام قوای حکومت) اجرای آن تضمین می‌گردد و متخلف از مقررات آن مجازات می‌شود،قابل سازش و مصالحه یا تبدیل و تغییر با توافق خصوصی نیست. سایر ویژگی‌های آن در مباحث دیگر بررسی خواهد شد.

4ـ مفهوم،تعریف و ویژگی‌های «حقوق جزا»:

1ـ4ـ مفهوم و تعریف، در یک نگاه کلی مجموعه‌ای است از ضوابط و قواعد و مقرراتی که تأمین کننده و بسط دهنده «نظم عمومی»است.

قوانین جزایی و حقوق مربوط به مجرم و مجازات مرتکبین اعمال خلاف قانون،جرم و ابعاد مختلف آن از مباحث مورد علاقه در «حقوق جزا» است. حقوق جزا متکفل تحلیل و تفسیر جرم،مجرم و مجازات است.

این رشته از «حقوق عمومی» بیان کننده نظرات جامعه در مقابل مجرمان و نقض کنندگان قواعد نظم عمومی‌است.

واکنش جامعه معمولاً به دو صورت سنتی و مدرن جلوه می‌کند. در مقابل اَعمال مجرمانه واکنش سنتی مجازات اولین پرده از مبارزه جامعه با ناقضان قانون است. اما «اقدامات تأمینی و تربیتی» چهره دیگر (مدرن) واکنش جامعه است. بعداً خواهیم دید که جوامع چگونه به سمت واکنش مدرن علیه جرم پیش می‌روند.

بنابراین حقوق جزا رشته‌ای است که در آن مجموعه مقررات و قواعد نظم و انضباط عمومی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و تخلف علیه نظم با مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی پاسخ داده می‌شود.

سؤال: چرا «حقوق جزای عمومی»؟ کوتاهترین پاسخ این است که در این عبارت و عنوان مقابل «حقوق جزای اختصاصی» به کار می‌رود. مجازات‌ها چهره عمومی و فراگیر دارند. «عمومی» است زیرا ناظر بر حاکمیت دولت در مجازات متخلف است و دولت خود ضامن اجرای مقررات آن است. بحث در این که چرا واژه «عمومی» برای حقوق جزا انتخاب شده است از دیدگاه نظری قابل توجه است اما خلاصه‌ترین ویژگی آن اینجا است که برای تمایز از حقوق جزای اختصاصی، انتخاب شده است.

«تعاریف مختلف از حقوق جزای عمومی» به نظر پیر بوزا استاد حقوق جزای فرانسه: «حقوق جزا رشته‌ای از حقوق عمومی است که سعی دارد به وسیله تهدید و ارعاب از وقوع اعمالی یا ترک اعمال که موجب بر هم زدن نظم عمومی است جلوگیری کند و در صورت اقتضاء با اعمال وسایل مختلف،مرتکب این اعمال را مجازات کند».

بعضی از استادان از حقوق جزای عمومی به«عکس العمل دولت در مقابل جرایم و مجرمین» تعبیر نموده‌اند،چهره‌ای کاملاً کاربردی از حقوق جزا!

توجه به جنبه‌های اجرایی ضمانت اجرایی حقوق جزای عمومی باعث شده که عده‌ای متون جزای عمومی را «مجموعه قواعدی بدانند که بر نحوه مجازات اشخاص از طرف دولت حکومت می‌کند».

بالاخره یکی از استادان صاحب نظر در حقوق جزا، حقوق جزای عمومی را این گونه توصیف می‌کند: «حقوق جزایی یا حقوق کیفری عبارت است از مجموعه قواعدی که بر عکس العمل دولت در مقابل اعمال ضد اجتماعی حاکم باشد تا از طریق تهدید به مجازات و یا اجرای آن و یا اقدامات تأمینی و تربیتی اعمال مزبور پیشگیری و عدالت نسبی و نظم و امنیت برقرار گردد».

2ـ4ـ ویژگی‌های حقوق جزا

خصوصیات و اوصاف انحصاری می‌تواندیک کلمه یا یک رشته علمی را از سایر کلمات یا رشته‌های دیگر جدا نماید. این تعبیر درباره «حقوق جزا » هم بایسته است. «حقوق جزا» هم ویژگی‌ها و مختصاتی دارد که آن را از سایر رشته‌ها و کلمات جدا می‌کند آنچه در پی میآید از جمله مواردی است که به آنها اشاره می‌کنیم.

1ـ2ـ4ـ ضمانت اجراهای مشخص و حکم کننده و خاص

قواعد بعضی از رشته‌های حقوقی مانند حقوق بین الملل عمومی و یا مقررات بعضی از رشته‌ها از جمله مقررات حقوق اداری و یا حقوق اساسی فاقد ضمانت اجراهای مشخص و حکم کننده است. «ضمانت اجرا» در حقیقت بیانگر واکنش قوای حاکم علیه ناقض قانون و پشتیبان قاطع اجرای قوانین است.

در حقوق بین الملل عمومی که متضمن پاره‌ای از اصول و قواعد و روابط بین دولت‌ها است. علی الاصول هیچ مرجعی برای الزام متخلف به انجام تعهدات،جز اراده دولت عضو پیمان وجود ندارد مسأله فقدان ضمانت اجرای قواعد مربوط به حقوق بین الملل عمومی است که حتی عده‌ای در اصل وجود آن تردید روا می‌دارند که آیا اساساً چنین حقوقی وجود دارد یا خیر؟

فصل اول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران (اصول اول تا چهاردهم) حدود و شرایط و حقوق و تکالیفی را که برای دولت و ملت شناخته است منوط به تصویب قانون نموده است. یعنی در قانون اساسی به طور مشخص ضمانت عدم اجرای اصول قانون اساسی را معلوم نکرده است.

در حالی که در حقوق جزا، قواعد و مقررات عملی و همراه با ضمانت اجرای کیفر یا اقدامات تأمینی یا تربیتی پیش بینی شده است. حقوق جزا تنها توصیه اخلاقی نمی کند،بلکه متخلف را در صورت ارتکاب عمل مجرمانه و مخالف قانون به انواع مجازات‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی محکوم و ملزم می‌سازد. از حبس و جزای نقدی و مجازات‌های سالب آزادی گرفته تا شلاق و اعدام و قطع دست و پا و مصادره اموال.

ضمانت اجراهای حقوق جزا خاص‌اند یعنی ویژگی‌های انحصاری دارند. این مسئله با مقایسه با سایر ضمانت اجرایی که در رشته‌های مختلف حقوقی وجود دارد معلوم می‌شود. در حقوق خصوصی (مدنی) بطلان بیع،فسخ،خسارت،اعاده به وضع سابق و ... و در حقوق بین الملل،تحریم، توقیف اموال،جنگ و حمله نظامی و ... به عنوان ضمانت اجرا در نظر گرفته شده است که پُر واضح است با ضمانت اجراهای «حقوق جزا» تفاوت اساسی و بنیادی دارد.

2ـ2ـ4ـ الزامی بودن حقوق جزا:

در حقوق خصوصی انعقاد و اجرای قوانین در چهارچوب اراده طرفین است. طرفین می‌توانند برخلاف قوانین تکمیلی هم با یکدیگر توافق نمایند. ماده 1114 قانون مدنی می‌گوید: «زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید ... .» اما در صورتی که توافق زوج بر خلاف این تکلیف باشد،می‌توانند به آن توافق عمل نمایند. این مسئله در ادامه ماده به صراحت آمده است: «... مگر این که اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد.» امّا در حقوق جزا، توافق شاکی و متهم بر خلاف قوانین پذیرفته نیست. طرفین دعوی قادر به تعیین صلاحیّت دادگاه‌ها یا مراجع تعقیبی نیستند. هیچ توافقی «سلب حیات» را توجیه نمی‌کند، سقط جنین ممنوع است و زن،هرچند راضی باشد حقّ ندارد به دیگری اذن بدهد تا جنین را ساقط نماید و اگر این اذن اوّلیه هم وجود داشته باشد،باز سالب مسئولیّت مرتکب نیست. آحاد مردمی که در حیطه‌ی سرزمینی قانون جزا به طور اخص و حقوق جزا به طور عموم زیست می‌کنند ملزم و مکلّفند که مفاد دستورات و قوانین و قواعد آمره‌ی حقوق جزا را طوعاً رعایت کنند.

3ـ2ـ4ـ کلّی و عام بودن حقوق جزا

از ویژگی‌های حقوق جزا عام‌الشّمول بودن آن است. کلیّه‌ی اشخاص در قلمرو حاکمیت کشور اعم از تبعه‌ی داخلی یا خارجی،بدون لحاظ قومیّت و ملّیّت،در حمایت یکسان حقوق جزا قرار دارد (اصل20 قانون اساسی).

برابر اصول یکم الی چهاردهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران حقوق جزا جنبه‌ی شخصی و فردی ندارد. قواعد آن کلّی و عام برای آحاد یک ملّت و کشور است.

4ـ2ـ4ـ سرزمینی بودن و شخصی بودن قواعد حقوق جزا

توانایی و قابلیّت اجرای قانون توسّط دولت در کلیه‌ی سطوح خاکی، آبی و هوایی که صدق حاکمیّت دولت می‌کند، سرزمین کشور تلقّی می‌شود. اراضی خاکی ـ آب‌های ساحلی و فضای بالای آن‌ها، بنادر، اسکله‌ها و کشتی‌ها، هواپیماها و سایر اماکن و مناطق، که برابر مقرّرات و عهود بین‌المللی به عنوان مرز شناخته می‌شود،برابر اصل سرزمینی بودن،منطقه‌ی نفوذ حقوق جزاست.

ماده‌ی 5 قانون مدنی می‌گوید: «کلیّه‌ی سکنه‌ی ایران اعم از اتباع داخله و خارجه،مطیع قوانین ایران خواهند بود مگردر مواردی که قانون استثنا کرده باشد».

در ماده‌ی3 قانون مجازات اسلامی آمده است: «قوانین جزایی درباره‌ی کلیّه‌ی کسانی که در قلمرو حاکمیّت زمینی،دریایی و هوایی جمهوری اسلامی ایران مرتکب جرم شوند اعمال می‌گردد مگر آن که به موجب قانون ترتیب دیگری مقرّر شده باشد».

به موجب ماده 8 قانون مجازات اسلامی: اصل شخصی بودن حقوق جزا در ماده‌ی 5 و6 درقانون مجازات اسلامی به صراحت به چشم می‌خورد و به این معنی است که قوانین جزایی درباره اشخاص اعم از تبعه داخله و خارجه که در خدمت دولت ایران هستند نفوذ اجرایی دارد.

5ـ2ـ4ـ اصل واقعی بودن حقوق جزا

این اصل که مکمّل اصل شخصی بودن حقوق جزاست دامنه‌ی حقوق جزا را به خارج از قلمرو سرزمینی گسترش می‌دهد به موجب ماده‌ی 5 قانون مجازات اسلامی: هر ایرانی یا تبعه‌ی کشور بیگانه‌ای در خارج از قلمرو حاکمیّت چنانچه جرایمی مشخّص و معلومی را که از درجه‌ی اهمیّت برخوردار است مرتکب گردد به موجب اصل واقعی بودن قوانین کیفری، مورد مجازات طبق مقرّرات داخلی قرار می‌دهد.

بنابراین قواعد حقوق جزای داخلی در مورد جرایم اعمال می‌گردد و این قواعد قابل توافق،تغییر و سازش نیست.

چگونگی و نحوه‌ی اجرای این اصل به ویژه زمانی که مرتکب در خارج از قلمرو سرزمینی قرار داردمعمولاً از عهود بین‌المللی یا قرارداد استرداد مجرمین تبعیّت می‌کند و شامل همه‌ی جرایم نمی‌شود.

این که قوانین داخلی کشورها بتواند تبعه‌ی بیگانه یا اتباع کشور را که در خارج از کشور مورد تعقیب قضایی و نتیجتاً مورد محاکمه و محکومیّت قرار دهد،رشته‌ای را به نام «حقوق جزای بین‌المللی» به وجود آورده است. در حقوق جزای بین‌المللی از اصول و قواعد جزایی قوانین داخلی که جنبه‌ی بین‌المللی و فرامرزی دارد بحث می‌شود.

5ـ تقسیمات حقوق جزا

حقوق جزا در یک تقسیم کلّی به 1ـ حقوق جزای داخلی و 2ـ حقوق جزای بین‌المللی تقسیم می‌شود.

1ـ4ـ حقوق جزای داخلی را به چهار دسته تقسیم کرده‌اند: «حقوق جزای عمومی»،«حقوق جزای اختصاصی»،«آیین دادرسی کیفری» و «کیفر‌شناسی».

1ـ5ـ حقوق جزای ملی(داخلی) و رشتههای مربوطه:

رشتههای حقوق جزای ملی(داخی) عبارتند از:

«حقوق جزای عمومی» از مسائل کلّی و عام حقوق جزا مانند: تعریف جرم،مجازات‌ها و و اقدامات تأمینی و تربیتی، مسؤلیّت جزایی مرتکبین جرم،کیفیّات مخفّفه‌ی و مشدّده‌ی جرایم، جرم عوامل رافع مسؤلیّت و توجیه ‌کننده‌ی جرم و نیز از قواعد حاکم و مشترک بر تحقّق جرایم و ضوابط کلّی حاکم بر تعیین مجازات‌ها بحث می‌شود.

«حقوق جزای اختصاصی» که در آن عناصر تشکیل‌دهنده و ایجاد‌کننده‌ی هر یک از جرایم مورد تحلیل و بررسی قرار می‌گیرد. در حقوق جزای اختصاصی به خوبی می‌توان جرایم را از یکدیگر تفکیک کرده و باز شناخت.

در حقوق جزای اختصاصی علاوه بر بررسی عنصر (قانونی، مادی و معنوی) جرم به ارکان اختصاصی هر جرم نیز پرداخته است.

آیین داد‌رسی کیفری برابر تعریف مندرج در ماده‌ی یک قانون آیین داد‌رسی دادگاههای عمومی انقالاب در امور آیین دادرسی کیفری:

«مجموعه‌ی اصول و مقرّراتی است که برای کشف و تحقیق جرایم و تعقیب مجرمان و نحوه‌ی رسیدگی و صدور رأی و تجدید‌ نظر و اجرای احکام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است».

صلاحیّت محاکم،وظایف ضابطین قضایی و تشریفات صدور رأی و رسیدگی مورد توجّه است. گاهی اهمیّت قوانین و مقرّرات آیین دادرسی کیفری از درجه‌ای از اهمیّت برخوردار است که عدم توجّه به آن‌ها به منزله‌ی نادیده گرفتن حقوق متّهم و از موارد نقض رأی در مراجع بالاتر است.

تخلّف مرجع تعقیب از مقرّرات آیین دادرسی کیفری گاهی مستوجب مجازات‌های شدید برای متخلّف است.

کیفرشناسی: یکی دیگر از رشته‌های حقوق جزا،رشته‌ی «کیفرشناسی» است. این رشته برای تبیین و چگونگی اجرای مجازات حبس،روش و تشکیلات زندان و اداره‌ی داخلی آن ایجاد شده است، امّا امروز دامنه‌ی بحث آن از زندان‌ها گذشته است و شامل اقدامات تأمینی و تربیتی و مجازات‌های تبعی و تکمیلی نیز می‌گردد.

مواردی را که محکوم باید در زمان تعلیق مجازات یا آزادی مشروط رعایت کند مورد توجّه رشته‌ی کیفرشناسی است.

با این وصف، کیفرشناسی را به عنوان علمی میشناسند که در خصوص مسائل مربوط به طرز اجرای محکومیّت‌های جزایی اعم از حبس و تعلیق اجرای مجازات و جزای نقدی و مجازات‌های تبعی و تکمیلی و کلّیّه‌ی اصول و روش‌های اصلاحی و تربیتی و درمانی و تطبیق دادن آن‌ها با شخصیّت بزهکاران و تشکیلات زندان‌ها و مؤسّسات وابسته به آن‌ها بحث و بررسی به عمل می‌آورد.

وجه مشترک بین این سه رشته (حقوق جزای عمومی،آیین دادرسی کیفری و کیفرشناسی) لزوم مطالعه‌ی وضعیّت و شخصیّت بزهکار به وسیله‌ی آزمایش‌های علمی (پزشکی- رون‌پزشکی و اجتماعی) است.

این آزمایشات قبل از محاکمه،حین دادرسی و هنگام تعیین کیفر یا اقدام تأمینی و تربیتی برای شناخت واضح‌تر متّهم و مرتکب ضروری است. تبعاً بعد از محکومیّت و سپرده شدن محکوم به مقام‌های زندان یا مؤسّسات تابعه،مطالعه‌ی شخصیّت بزهکار در درمان و بازپروری محکوم ضروری است. امروز در زندان‌ها محکوم را به عنوان «مددجو» خطاب می‌کند که حاکی از رسالت اصلاح مجرم به وسیله‌ی عوامل و اولیای زندان و مؤسّسات تأمینی و تربیتی است.

2ـ5ـ حقوق جزای بین‌المللی و رشته‌های مربوطه

جنایات و کشتار وسیع که در نتیجه‌ی جنگ‌افروز و خوی میلیتاریستی بعضی از کشورها و حاکمان نژادپرست آن‌ها صورت گرفت کشورهای فاتح را به این فکر انداخت که چگونه می‌توان نقشه‌ای برای جلوگیری از جنایات مشابه و حفظ صلح بین‌المللی و محاکمه‌ی جنایتکاران کشید. بنابراین ضرورتاً رشته‌ای از حقوق جزا متولّد گردیدکه بعدها به آن نام حقوق جزای بین‌المللی دادند. این رشته وظیفه داشت که عدالت جزایی را که جنبه‌ی فرا ملّی داشته باشد تأمین کند. همچنین جلوگیری از جنایات بین‌المللی از اهداف آن است.

توسعه‌ی روزافزون وسایل فنّی جنگی،استفاده از سلاح‌های میکروبی و شیمیایی،تهدیدات کشورها به کاربرد سلاح اتمی،باعث شد که بسیاری ا ز جرایم از محدوده کشورها عبور و جهان را تحت تأثیر قرار دهد.

برای معلوم شدن این که جانیان و مرتکبان از چه تابعیّتی برخوردارند و کدام کشور صلاحیّت اعمال مجازات آن‌ها را دارد،محلّ وقوع جرم،قانون کدام کشور و به چه میزان قابلیّت اجرا دارد، آیا قانون کشوری که متّهم در آن دستگیر شده یا محلّ حصول نتیجه‌ی جرم؟ در صورت فقدان قانون در کشوری که متّهم در آن دستگیر شده کدام کشور حق و صلاحیّت رسیدگی دارد،آیا قوانین جدیدی براساس عرف بین‌المللی قابلیّت اجرا دارد؟ و سایر ابهامات باعث گردید که رشته‌ی «حقوق جزای بین‌المللی» تشکیل،تا به این ضرورت‌ها پاسخ داده شود. تشکیل دادگاه‌های بین‌المللی جزایی نورنبرگ آلمان و توکیوی ژاپن را می‌توان از ثمره‌ی این رشته از حقوق جزای فرا ملّی دانست.

دراین دو دادگاه جزایی بین‌المللی جنایتکاران آتش‌افروز آلمانی و ژاپنی مورد محاکمه و مجازات قرار گرفتند.

با گسترش اندیشه‌ی بشری و همکاری‌های بین‌المللی،حقوق جزای بین‌المللی نیز رشد چشم‌گیری یافت.

استادان حقوق جزا رشته‌های حقوق جزای بین‌المللی را به رشته‌ی «حقوق بین‌المللی جزایی عام (یا حقوق جرایم بین‌المللی)» و «حقوق جزای بین‌المللی خاص (یا حقوق جزای برون ملّی)» تقسیم کرده‌اند. که ذیلاً درباره‌ی آن‌ها بحث خواهد شد.

حقوق بین‌المللی جزایی عام یا حقوق جرایم بین‌الملی،متشکّل از مجموع قواعد حقوقی مربوط به کیفر جرایم بین‌المللی است. این جرایم یکی از قواعد و حقوق شناخته شده در میان دولت‌ها و ملّت‌های عضو سازمان ملل را نقض کرده، بنابراین دولت‌ها حق دارند علیه مرتکب،اقدام بین‌المللی روا دارند.

جرایم بین‌المللی چیست؟ پاسخ به این سؤال موضوع حقوق بین‌الملل جزایی را روشن می‌کند.

جرایم افراد یا دولت‌ها علیه صلح و امنیّت بین‌المللی،جرایم علیه بشریّت مانند جرایمی که قوای فاتح در زمان جنگ درکشورهای مغلوب انجام می‌دهند قتل و غارت افراد غیر نظامی،اعدام‌های دسته‌جمعی اسرای جنگی و نیز مجروحین،نسل‌کشی (ژنوساید) زجر و آزار اقلیّت‌های مذهبی و قومی،تبعیضات نژادی و ... جزء جرایم بین‌المللی محسوب می‌شود.

اساتید حقوق جزا این تعریف را شامل سه عنصر اساسی معرّفی کرده‌اند:

الف ـ حقوق بین‌المللی جزایی،نحوه‌ی مبارزه علیه جرایم بین‌المللی را تنظیم می‌کند (مانند چگونگی اعمال کیفر علیه ناقضان مقرّرات حقوق بین‌الملل) این تصمیمات تنها شامل اشخاص حقیقی می‌شود نه اشخاص حقوقی مانند دولت‌ها.

ب ـ وقتی یک جرم بین‌المللی اتّفاق می‌افتد که یک نظم پذیرفته شده جهانی را به مخاطره بیاندازد. بنابراین با ارتکاب یک جرم بین‌المللی یا خطر قریب‌الوقوع ارتکاب یک جرم،حقوق بین‌الملل جزایی خود را برای دخالت دارای صلاحیت می‌بیند.

ج ـ سرچشمه‌ی قواعد و ضوابط حقوق بین‌الملل،ناشی از اراده‌ی دولت‌هاست. دولت‌ها با عضویّت‌ در کنواسیون‌ها و پذیرش شرایط عهود و میثاق‌های بین‌المللی خود را ملزم به اجرای آن ضوابط می‌نمایند. بنابراین قبول ساز و کارهای معاهدات،قواعد الزام‌آور بین‌المللی را در عرصه‌ی حقوق داخلی و بین‌المللی رسمیّت می‌بخشد. برابر ماده‌ی 9 قانون مدنی ایران مقرّرات عهود بین‌المللی در حکم قانون است ودر کشور قابلیّت اجرا می‌یابد.

حقوق جزای بین‌المللی خاص یا حقوق جزای برون ملّی،در قوانین همه‌ی کشورها مقرّراتی وجود دارد که به جنبه‌های بین‌المللی حقوق جزا توجّه شده است. مانند این که آیا حقوق جزای کشور راجع به یک جرمی که درآن یک عنصر بین‌المللی وجود دارد، صلاحیّت رسیدگی دارد یاخیر؟

از ویژگی‌های یک کشور زنده و پویای عضو جامعه‌ی جهانی این است که حقوق جزای داخلی آن،با ساز و کارها و قواعد عاقلانه و متمدّنانه مورد قبول عرف بین‌المللی بتواند راجع به یک جرم بین‌المللی تصمیم بگیرد.

از جمله‌ی مقرّراتی که ممکن است در حقوق بین‌المللی جزایی مطرح شود این است که صلاحیّت یک دولت در رسیدگی به جرایم ارتکابی خارج از قلمرو کشور به چه صورت است؟ جرایم ارتکابی به وسیله‌ی اتباع دولت در قلمرو سایر کشورها به چه صورت باید مورد رسیدگی قرار گیرد،آیا همه‌ی جرایم آن‌ها قابل رسیدگی است یا بعضی از جرایم ارتکاب یافته در قلمرو کشورهای دیگر قابل رسیدگی در محاکم داخلی است؟ اگر جرایمی توسّط اتباع کشور یا اتباع کشورهای بیگانه در خارج از کشور علیه مقرّرات حقوق جزای داخلی ارتکاب یابد،نحوه‌ی رسیدگی به آن جرایم از چه تکنیک و فنونی برخوردار است؟

این که به چه میزان محکمه‌ی رسیدگی‌کننده‌ی داخلی حق دارد در یک موضوع داخلی که جنبه‌ی بین‌المللی پیدا کرده رسیدگی انجام دهد،توسّط مقرّرات حقوق جزای بین‌المللی حلّ و فصل می‌شود.

در قانون مجازات اسلامی ایران به ویژه در مواد 3، 4، 6 و7 به مقرّرات حقوق جزای بین‌المللی خاص یا حقوق جزای برون ملّی توجّه شده است. همچنین مقرّرات و عهود وکنوانسیون‌های بین‌المللی که مطابق قانون اساسی با طی تشریفات معموله در مجلس شورای اسلامی،آن را تصویب نموده در حکم قانون مصوّب در ایران بوده و قابلیّت اجرا دارد.

از جمله است مقرّرات راجع به «امور هواپیمایی و ناوبری آن» و نیز «جرایم قاچاق موادّ مخدّر» و «پولشویی».

6 ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از سایر رشته‌های حقوقی و رشتههای علوم انسانی و تجربی

حقوق جزا مشخّصاً با رشتهها‌ی حقوقی و سایر رشته‌های علوم انسانی ارتباط و دارد که در این قسمت آن‌ها را بررسی می‌نماییم.

1ـ6ـ ارتباط و تفکیک از رشته‌های حقوقی:

1ـ1ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از حقوق اساسی و عمومی:

در حقوق اساسی،بنیادی‌ترین وظایف و اختیارات حکومت و حقوق مردم و سازمان‌های عمومی و دولتی بررسی می‌شود. این رشته یکی از رشته‌های حقوق عمومی است.

در حقوق اساسی مهم‌ترین حقوق ملّت و ساز و کارهای ارتباط دولت و ملّت بیان شده است. بخش قابل توجّهی از حقوق اساسی به حقوق جزا اختصاص دارد.

در حقیقت حقوق جزا جایگاه ویژه‌ای در حقوق اساسی دارد. حقوق جزا از این جهت اهمیّت در حقوق اساسی دارد که هرگونه تضییع و توسیع حقوق ملّت، به عنوان اساسی‌ترین الگو و آرمان و حافظ مدنیّت، فردیّت و اجتماع ملّی، در قوانین جزایی اثر می‌گذارد.

در حقوق جزا به طور کلّی از آزادی‌های فردی سخن به میان می‌رود،ناقضان به مجازات تهدید می‌شوند. در حقوق اساسی همچنین، اصول حقوقی مهم و قاعده‌های ویژه‌ی حقوقی به چشم می‌خورد که در اصل مبنای بسیاری از قوانین جزایی و منبع عظیمی برای حقوق جزا به شمار می‌رود.

در قانون اساسی که سند میثاق ملّی هر کشور است راهِ آینده و اصول مبنایی حقوق جزا بیان می‌شود.

اصول نهم،دهم،چهاردهم،اصل بیست‌و‌سوّم،بیست‌وچهارم و بیست‌وپنجم و نیز اصول نوزدهم و چهل‌ویکم درباره‌ی حقوق اساسی و آحاد ملّت بحث می‌کند که در آن به وضوح می‌توان اصول حقوق جزا را ملاحظه کرد: نکته‌ی اساسی این است که حقوق جزا،ضمانت اجرای قانون اساسی را در برگرفته و معرّفی می‌نماید.

2ـ1ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از حقوق اداری

در حقوق اداری،سازمان‌ها و نهادهای دولتی،اختیارات و وظایف آن‌ها،تشکیلات اداری و موقعیّت اجتماعی و سیاسی آن‌ها از یک طرف و نحوه‌ی ارتباط با عموم مردم و میزان قدرت ادارات و نهادهای دولتی مورد بررسی قرار می‌گیرد. این رشته از رشته‌های مهمّ حقوق عمومی است. قدرت و اعمال حاکمیّت همواره ممکن است به تحدید حقوق مردم بیانجامد،بنابراین حقوق جزا با ارتباط تنگاتنگی که با این رشته برقرار می‌کند،از تعاریف و حدود اختیارات مأمورین عمومی و دولتی استفاده و قواعدی را برای میزان حاکمیّت وضع می‌نماید. همچنین ضمانت اجراهایی را برای تخلّف از موازین اداری در نظر می‌گیرد.

موادّ 570 به بعد قانون مجازات اسلامی،مادّه‌ی 607 و 609 قانون مجازات اسلامی از جمله‌ی این ارتباط است.

3ـ1ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از حقوق مدنی

روابط خصوصی طرفین تابع قواعد حقوق مدنی است. امّا حقوق جزا برای تنسیق و قوام قواعد حقوق مدنی نیز ضمانت اجرا در نظر گرفته است. پرداخت نفقه یک امر مدنی است که زوج را مکلّف به پرداخت نفقه به مستحقّین می‌نماید. ترک این اقدام حقوقی،در حقوق جزا با ضمانت اجرای مجازات روبرو می‌شود (م624 ق.م.ا). واقعه‌ی ازدواج یک اقدام حقوقی و تابع نظامات حقوقی است ولی عدم ثبت آن منجر به کیفر متخلّف می‌شود.

بنابراین ارتباط تنگاتنگی بین حقوق جزا و حقوق مدنی برای انتظام به امور خصوصی افراد دیده می‌شود. این همبستگی و ارتباط هر روز بیشتر می‌شود.

4ـ1ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از حقوق تجارت

حقوق جزا،برای وضع قواعد در حیطه‌ی حقوق تجارت،دست به شناسایی اصول و روابط تجاری،شرکت‌های تجاری،تاجر و ورشکستگی وی،اسناد تجاری و ... می‌زند.

حقوق جزا برای تجارت سالم و پررونق ضمانت اجراهای متنوّعی را در نظر می‌گیرد ونتیجتاً مهاجمان به تجارت سالم را با مجازات و اقدام‌های تأمینی و تربیتی جزا می‌دهد.

در این خصوص به طور نمونه می‌توان به مادّه‌ی 670 ق.م.ا که درباره‌ی مجازات ورشکستگی به تقلّب و تقصیر است و نیز به مادّه‌ی 671 ق.م.ا در همین خصوص اشاره کرد.

درباره‌ی سند تجارت و ردّ و بدل وجوه و اعتبارات حقوق جزا با وضع قواعد از جمله وضع مقرّرات کیفری در قانون صدور چک (م 1355 با الحاقات و اصلاحات بعدی) حمایت خود از این سند تجارتی مهم اعلام داشته است.

در شرکت‌های تجاری،وظایف مدیران شرکت‌ها،به عنوان امنای شرکت و سهامداران در پاره‌ای از مواقع مورد توجّه دقیق قرار گرفته و حسب مورد مدیر متخلّف تحت عنوان تصرّف غیر قانونی در اموال شرکت وخیانت در امانت و کلاهبرداری مورد مجازات قرارمی‌گیرد.

توجه: مورد فوق تمثیلی است وگرنه حقوق جزا که رشته‌ای با صبغه‌ی انتظام‌بخشی به کلیّه‌ی امور جامعه است با همه‌ی رشته‌های حقوقی ارتباط و همبستگی دارد به طوری که رشته‌ای از رشته‌های حقوقی نیست مگر این که با حقوق جزا ارتباط دارد. همچنان که خواهیم دید حقوق جزا با سایر رشته‌های علوم انسانی نیز ارتباط و وابستگی دارد.

2ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از سایر رشته‌های علوم انسانی و تجربی

1ـ2ـ6ـ حقوق جزا و علوم روانی:

اگر علوم روانی را مختصراً در (روان‌شناسی،روان‌شناسی اجتماعی،روان‌پزشکی) خلاصه کنیم. تلاش این رشته‌ها برای کشف فعل و انفعالات بیماران و افراد مورد مطالعه می‌تواند کمک مؤثّری به کشف جرایم و درمان بزهکاران به حقوق جزا بنماید.

در روان‌شناسی اغلب شخصیّت و عادات انسانی مورد مطالعه قرار می‌گیرد،حقوق جزا برای پاسخ به چرایی تکرار جرم توسّط بزهکار،باز اجتماعی کردن و درمان آن،راه‌های پیشگیری و جلوگیری از وقوع بزهکاری،جز به مدد علوم مزبور قادر به برنامه‌ریزی و کنترل نیست. مسأله‌ی جنون یکی از مسائل عمده‌ی مورد مطالعه‌ی روان‌شناسی و روان‌پزشکی است. مادّه‌ی 51 قانون مجازات اسلامی ارتباط این مسأله را با جرم مورد توجّه قرار داده است.

بحث ارده،اجبار،اضطرار،انگیزه‌ی شرافتمندانه،سابقه‌ی متّهم،جرایم نوجوانان و جوانان و ده‌ها مسأله‌ی مرتبط با مسائل روان‌شناسی در حقوق جزا وجود دارد و هر روز در حال افزایش است.

2ـ2ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از جامعه‌شناسی و علوم اجتماعی

در جامعه‌شناسی به بسترهای اجتماعی رشد انسان و میزان تأثیراجتماع در اوج یا افول انسان توجّه می‌شود. محیط تأثیر مستقیم وغیر مستقیم در بزهکاری یا درستکاری افراد دارد. فرد در جامعه و تحت تأثیرات عوامل اجتماعی است. از طرفی جرم یک واقعیّت انسانی و اجتماعی است.

در جامعه شناسی هنجارها ضد هنجارها،ارزش‌ها و ضد ارزش‌ها به طور روشن مورد بررسی قرار می‌گیرد. حقوق جزا در حقیقت پاسداری از هنجارها و مبارزه با ناهنجاری‌ها را به عهده دارد، بنابراین معلوم است که ارتباط این دو رشته با هم تا چه اندازه است.

حقوق جزا برای جلوگیری از جرایم،اصلاح و درمان بزهکاران به دیدگاه‌های جامعه شناسی، شدیداً محتاج است،زیرا یکی از محورهای اصلی بحث جامعه شناسی «مطالعه روابط انسانی» است. از سوی دیگر بررسی فقر،مهاجرت،خانواده نیز از موضوعات مورد علاقه جامعه شناسی است.

حقوق جزا نیز با مجموعه رشته‌هایش به شدت راجع به موضوعات مذکور دخالت کرده و با قانون قرار و قاعده ایجاد می‌کند.

مطالعات جامعه شناسی بر نحوه مبارزه با بزهکاری و نحوه استنباط حقوق جزا از شرایط حاکم بر رفتار مجرمانه و تعدیل قوانین و تعیین قوانین متناسب و تقنین در حوزه سیاست‌های کیفری مبارزه با جرایم تأثیر گذار است.

3ـ2ـ6ـ ارتباط تفکیک حقوق جزا از آمار و ریاضی

آمار و ریاضی پایه بسیاری از علوم است. آمار به مدد اصول خود به محققان حقوق جزا کمک می‌کند تا با استفاده از یافته‌های آن،برنامه‌ها و سیاست‌های ویژه‌ای را در برخورد با جرایم و مجرمان و شرایط ویژه محیط مجرمانه در نظر بگیرد.

میزان تراکم جمعیت از حیث آماری و بررسی آن با میزان بزهکاری،میزان و تعداد مجرمان جوان در برخی از فصول سال، برنامه ویژه‌ای را به محققان حقوق جزا می‌دهد تا نسبت به وضع و استنباط مقررات اقدام نمایند.

واژه‌هایی مانند «آمار جنایی» ، «لیست سیاه» ، «نرخ جنایی» از جمله واژه‌ها و مفاهیمی است که ارتباط آمار و ریاضی را با حقوق جزا نشان می‌دهد.

4ـ2ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از جرم شناسی

حقوق جزا و جرم شناسی ارتباط ویژه‌ای دارند، جرم شناسی یعنی «شناخت علّت‌های وقوع جرم و درمان این علت». جرم شناسی را «چهارراه علوم» می‌گویند؛ زیرا این علم از داده‌های کلّیّه علوم نظیر طب،آمار،اقتصاد،جامعه شناسی،اخلاق،روان‌شناسی،سیاست و... استفاده کرده و همه را یکدیگر ترکیب می‌نماید تا به درمان علّت بپردازد. بنابراین از تعریفی که حقوق جزا از جرم و مجرم می‌دهد استفاده کرده و با تئوری‌های خود هماهنگ می‌کند. حقوق جزا نیز بسیاری از داده‌های جرم‌شناسی را برای پیشگیری از جرم و در سایر موارد استفاده می‌کند.

برخی از رشته‌های جرم شناسی نیز چون جامعه‌شناسی کیفری،زیست‌شناسی کیفری و روان‌شناسی کیفری به کمک حقوق جزا آمده و تئوری‌ها و دکترین فراوانی را در راه اصلاح و درمان مجرم و فرونشاندن آتش جرم تولید می‌نمایند.

6ـ2ـ6ـ ارتباط و تفکیک حقوق جزا از علوم جرم‌ یابی و علوم وابسته

علوم جرم یابی شامل مجموع علوم و دانش‌های فنّی است که برای کشف و تشخیص هویّت و دستگیری مجرمان مورد استفاده قرار می‌گیرد.

علوم جرم یابی شامل رشته‌های متنوّعی است که مختصراً به توضیح هر یک می‌پردازیم:

«تن‌‌پیمایی جنایی» رشته‌ی تن‌پیمایی جنایی یا علم اندازه گرفتن قسمت‌های بدن انسان در سال 1880 میلادی توسّط بریتون فرانسوی تأسیس شده است.

در این علم علائم و آثار موجود در بدن افراد و شکل اعضای مختلف و زخم‌ها و نشانه‌هایی که در بدن به وجود می‌آید،هویّت مجرمان ناشناخته کشف می‌گردد. یکی از مؤسّسان «مکتب تحقّقی» به نام «سزار لمبروزو» بر مبنای مشخّصات ظاهری از اعضای بدن و آناتومی انسان‌های بزهکار و سایر الگوها قائل به وجود انسان بزهکار مادرزاد یا جانی بالفطره گردید. حقوق جزا در کشف جرم و مجازات مجرمین از دادههای تنپیمایی جنایی استفاده میکند.

«پزشکی قانونی» یکی از فنونی که درعلوم جرم یابی مورد استفاده قرار می‌گیرد حرفه‌ی پزشکی است. اطبّا و متخصّصین این فن چون به طور تخصّصی تحت تعالیم حقوقی قرار می‌گیرند کمک شایانی را به کشف جرم از جنبه‌های مختلف به قاضی کیفری می‌نمایند. جرم و مجرم همیشه آثار و علایمی را در صحنه‌ی وقوع جرم به ویژه در بدن (مجنی) علیه،به جا می‌گذارد،از طرفی موضوع پزشکی نیز بررسی حالات جسمی و امراض موجود در بدن انسان است. اظهارنظر درباره‌ی میزان صدمه‌ی وارده،علّت مرگ (اعم ازخودکشی، قتل یا مرگ طبیعی) تشخیص و تعیین مدّت درمان در ضرب و جرح، تشخیص جنون اعم از اطباقی یا ادواری و سایرموضوعات مرتبط،می‌تواند در جرم یابی به حقوق جزا کمک نماید.

«پلیس علمی» از جمله رشته‌های علوم جرم یابی است. پلیس علمی به دنبال به دست آوردن دلایل علمی جرم به طوری که بتوان قاطعانه اعلام کرد که جرم منتسب به مظنون است،می باشد.

انگشت‌نگاری،اسلحه‌شناسی،تجزیه و تحلیل آثار باقیمانده از مظنون یا مجرم در محلّ وقوع جرم، تعیین نوع خون ریخته شده و تشخیص جعل و جاعل با بهره‌گیری از علوم مختلف برای کشف و دستگیری مجرم،در این رشته‌ی علمی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

8ـ «منابع حقوق جزای عمومی»

مقدّمه:

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی مردم ایران در بهمن سال 1357 و متعاقب آن تدوین و تصویب قانون اساسی، اوّلین قانونی که لازم بود خود را با انقلاب و اهداف بنیانگذاران آن وفق دهد،قانون جزا بود. همانگونه که پیشتر خواندیم، حقوق جزا حافظ ارزش‌های اجتماعی است. شعارهای اساسی مردم ایران در جریان به ثمر رساندن انقلاب اسلامی، بازگشت به اصول و آرمان‌های دین مبین اسلام و ارزش‌های آن بود. بنابراین طبیعی می‌نمود که قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی به دنبال جایگزین کردن اصول و قوانین اسلامی باشد،چه این که دین مبین اسلام به لحاظ جامعیّت و فلسفه‌ی اجتماعی،تعریف خاصّی از جرم مجرم و مجازات دارد.

قانونگذار بعد از انقلاب درتقنین مقرّرات حقوق جزا با رویکردی متفاوت از دیدگاه‌های لائیک رژیم سلطنتی به وضع قاعده و قانون پرداخت و هر آنچه را که دستاوردی مفید از تتبّعات بشر به ویژه برگرفته از حقوق ملل اروپایی بود و از طرفی مغایرتی با شرع مقدّس اسلام نداشت،تنفیذ کرده و مورد استفاده قرار داد.

بنابراین در حقوق جزای ما به ویژه در قانون مجازات،که تبلور و نماد اصلی خطّ و مشی حاکمان جامعه و دیدگاه اجتماعیِ انقلابیّون است هر دو صنف ـ حقوق اسلامی و حقوق عرفی ـ به چشم می‌خورد. بنابراین لازم است ریشه‌های آن را در دو بخش مورد بررسی قرار دهیم:

1ـ منابع حقوق جزای اسلامی

2ـ منابع حقوق جزای عرفی(ایران)

1ـ 8ـ منابع حقوق جزای اسلامی

1ـ1ـ 8ـ قرآن کریم: قرآن کتاب آسمانی جامعی است که برای هدایت بشر بر قلب خاتم‌الانبیاء حضرت محمّد صلّی‌اللّه‌علیه‌و‌آله در 114 سوره نازل شده است.

ویژگی‌های عمومی این کتاب بزرگ را باید در دروس دیگر خواند و یاد گرفت. امّا در یک نگاه کلّی می‌توان قرآن کریم را شامل مباحث اعتقادی مانند توحید و نبوّت و معاد،مباحث اجتماعی مانند سنّت‌های الهی و اصول حاکم بر جوامع و سرگذشت‌های آنان، مباحث سیاسی مانند دستورات ویژه به پیامبر اکرم (ص) برای برخورد با مشرکان و کفّار و نحوه‌ی تعامل با آنان،مباحث اخلاقی مانند نحوه‌ی تعامل مردان و زنان،تکبّر و غیبت،مباحث حقوقی مانند نحوه‌ی انجام بیع،وصیّت،ارث و مباحث حقوق کیفری مانند معرّفی بعضی از مجازات‌ها از جمله حدود، قصاص و مباحث فراوان دیگری دانست که در این مجال کوتاه نمی‌گنجد.

از جمله تتبّعاتی که دانشمندان و علمای حقوق و فقه اسلامی راجع به قرآن کریم انجام داده‌اند جمع‌آوری و دسته‌بندی آیات است که به مجموع آن‌ها «آیات‌الاحکام» می‌گویند. در آیات‌الاحکام سعی شده است،احکام حقوقی و کیفری اسلامی از قرآن کریم گردآوری و شأن‌ نزول آیات و تفاسیر مربوط به آن آورده شود.

بنابراین در دروس دانشگاهی مربوط به رشته‌ی فقه و حقوق معمول است که درسی به عنوان آیات‌الاحکام به عنوان دو واحد درسی در نظر گرفته شود. در آن درس مفصّلاً به مباحث حقوقی و کیفری و احکام الهی توجّه شود.

در قرآن کریم به آغاز پیدایش انسان و چگونگی رانده شدن حضرت آدم و حوّا علیهماالسّلام اشاره شده است، اوّلین جرایم و خطاها از همان آغازین روزهای خلقت رخ داده است. در آیات 35 و 36 سوره‌ی مبارکه‌ی بقره آمده است که:

خداوند بعد از خلقت آدم و حوّا آنان را در بهشت زیبایی که مملوّ از میوه‌ها،نعمت‌ها و برکات الهی بود اسکان داد و به آنان دستور فرمود که از این آسایش و امنیّت برخوردار شوند و ابداً فریب شیطان که مردود درگاه حق‌تعالی بوده را نخورند و به درختِ ممنوعه نزدیک نشوند که سزای این که نافرمانی کنند ستمکاری است و ستمکار را جایی در بهشت نیست.

گویا سرنوشت چنین بود که آن دو به رغم تحذیر حق‌تعالی،فریب وسوسه‌های شیطان را بخورند و به جریمه‌ی این تخلّف از وعده،به زمین هبوط کنند!

از عمرِ این زمین برابر نظریّه‌ی دیرینه شناسان چهار میلیارد سال (چهار هزار میلیون سال) سپری شده است.

حیات و زندگی را بر زمین مربوط به سیصد میلیون سال می‌دانند و می‌گویند که از پیدایش اوّلین نسل انسان بر روی زمین (سه میلیون و پانصد هزار سال) می‌گذرد! ولی آنچه که انسان‌شناسان از مدارک و آثار فهمیده‌‌اند این است که از زندگانی اجتماعی بشر و یکجانشینی آنان حدود ده هزار سال می‌گذرد.

«ویل دورانت» مورّخ و دانشمند بزرگ و مؤلّف کتاب «تاریخ تمدّن» می‌گوید: «تاریخ کتابی است که باید آن را از نیمه خواند»

ما ز آغاز و ز انجام جهان بی‌خبریم / اوّل و آخر این کهنه کتاب افتاده است

وقتی انسان در بهشت نباشد،در بهشتی که جز سلامت و سلام و صلح و آشتی در آن نیست،در زمینی خواهد بود که درآن تنازع بقا و جنگ و خشونت خواهد بود.

اوّلین جنایت ـ قتل ـ بود! کشتن برادر به وسیله‌ی برادر،هابیل به دست قابیل! در آیات 30 تا 35 سوره‌ی مائده این قصّه به طرز زیبایی به تصویر کشیده شده است.

خدا به نیّات می‌نگرد،به درون! قربانی هابیل که قربه‌الی‌اللّه بود،به درگاه حق‌تعالی مورد قبول واقع شد ولی قربانی قابیل مورد پذیرش واقع نشد. حسادت که از سربازان شیطان است،قابیل را اغوا کرد و او را به کشتن برادر ترغیب نمود.

قابیل به خواسته‌ی شیطان عمل کرد و برادرش را به سختی کشت. قرآن کریم با بیان این حکایت کوتاه قصد دارد به مؤمنان تذکّر دهد که وجودشان آمیخته از فطرت و سرشت الهی است به طوری که همین ویژگی می‌تواند،بشر را جانشین خدا،خلیفه‌اللّه در زمین قرار دهد و با توجّه به قدرتِ انتخابگری و اختیاری که در بشر به ودیعت نهاده شده است،انسان می‌تواند راهی را غیر از راه حق برگزیند. راهی که به ظلمات و گمراهی ختم می‌گردد!

به طرز زیبایی خداوند در قرآن هدف از مبارزه با جرایم را در درجه‌ی اوّل مبارزه با وساوس شیطانی می‌داند. در این راستا پیامبران الهی آمده‌اند تا همگی رحمت و برکت برای نوع بشر باشند.

«ما ارسلناک الّا رحمة للعالمین» (108/ نساء) و «رحمتی وسعت کلّ شیء» (بخشی از 56 / اعراف).

نخست مظهر رحمت،«عدالت» است. عدل از خصائص رحمت عام است زیرا خداوند به همه به دیده‌ی رحمت می‌نگرد و این عین عدل اوست.

در آیه‌ی دیگر می‌فرماید: «ولقد أرسلنا رسلنا بالبیّنات و أنزلنا معهم‌الکتاب و‌المیزان لیقوم‌النّاس بالقسط و أنزلناالحدید فیه بأس شدید و منافع للنّاس» (26/ حدید). در این آیه قوام و نظام حکومتی و استواری آن را و هدف اعزام پیامبران و برانگیختن ایشان را «قسط و عدل» معرّفی فرموده است.

بنابراین هدف حقوق جزای اسلامی که باید حافظ این قسط و عدل و عامل انتشار آن باشد، جز رحمت و احساس شفقّت و به راه آوردن گمراهان نیست و نخواهد بود.

مراد از بیّنات در آیه‌ی اخیرالذّکر،دلایلی است که خدای تعالی آن‌ها را ضرورتاً برای اثبات پیامبر و حقّانیّت ادّعای او فرستاده است و «کتاب» شامل قوانین و ضوابط است که پیامبر را هم نشاید که از آن تخطّی و تخلّف نماید.

مراد از «میزان» عدالت و اجرای آن است. و مراد از «حدید» سختگیری و انضباط است زیرا اجتماع جز به قدرت و مدد قانون و ضمانت اجرا قوام نمی‌گیرد چنانکه در «تاریخ حقوق جزا» حال و روز بشر را خواهیم دید.

نگاه اجمالی به بستر نزول قرآن و تاریخ عرب جاهلی،سختی قانونگذاری برای اعراب بیابان‌گرد را نشان می‌دهد.

صنم پرستی و وجود هزاران بت در میان خانه‌های شبه‌ جزیره‌ی عربستان، دخترکشی، رسم معمول بعضی از قبائل بدوی و قتل و کشت و کشتار و ناامنی، سکّه‌ی رایج عهد نزول قرآن بود. انتقام سخت و وحشتناک از مهاجم از چهارچوب شخصی او عبور می‌کرد و تمام اعضای خانواده و قبیله‌‌اش را دربر می‌گرفت.

اعراب جاهلی معتقد بودند روح مقتول در وجود پرنده‌ای حلول می‌کند و این پرنده مرتّباً در قتلگاه حاضر شده و دائماً نغمه‌ی غم‌انگیز. اُسقونی، اُستونی یعنی مرا از خون سیراب سازید سر می‌دهد و تا وقتی که انتقام مقتول گرفته نشود نغمه‌ی او خاموش نمی‌شود!

بنابر قاعده‌ی ثار،خون‌خواهی امری جایز بود،عدّه‌ی کثیری بخاطر یک نفر مستوجب و مستحقّ مرگ بودند. انتقام‌جویی نه تنها حقّ فردی که حقّی اجتماعی و قبیله‌ای بود. کاری مقدّس که باید با سنگدلی و بی‌رحمی انجام شود.

در مواردی که اولیای دم به اخذ دیه رضایت می‌دادند،میزان آن معلوم نبود. نقل کرده‌اند که برای تأمین نظر و رضایت ولیِ‌دم مقتول که خود از قدرتمندان عرب جاهلی بوده به نزد او می‌روند و از او می‌خواهند با بیان شروط،رضایت خود را اعلام دارد. عرب قدرتمند می‌گوید: برای رضایت سه شرط برای قاتل دارم: یا فرزندم را زنده کند و یا این که ستارگان آسمانی را به خانه‌ام فرود آورد و یا عدّه‌ای از بستگان قاتل برای کشتن در اختیار من گذارده شود! با عمل به این شروط من هنوز انتقام فرزندم را نگرفته‌ام! در چنین جامعه‌ای،خورشید اسلام طلوع کرد. جرایم و مجازات‌ها معرّفی و قرار و قاعده پیدا کردند.

انتقام‌های خصوصی ملغی شد. قصاص و کفویّت در جرم و مجازات مورد توجّه واقع شد. دست حاکم برای جرم انگاری رفتارهای حرام و تعیین مجازات‌های متناسب باز گذاشته شد.اصول و قواعدی برای جرایم و مجازات‌ها در نظر گرفته شد که امروز از برترین اصول حقوق بشری شمرده می‌شود.

عقوبت‌های دنیایی و اُخروی در جرایم خاصّی مورد توجّه قرار گرفت. عدّه‌ای از دانشمندان اسلامی با استشهاد به مجموع آیات قرآن و سنّت پیامبر و ائمّه اطهار سلام ‌الله ‌علیهم معتقدند که مجرمان نه تنها به عذاب دنیایی (مجازات) گرفتار می‌شوند که بابت این شنائت و پستی عذاب اُخروی نیز وبال گردنشان خواهد بود. این دسته به آیات قرآن از جمله به آیه 35 سوره مائده تمسّک می‌کنند که می‌فرماید: کیفر محاربان کشته شدن،یا به دار آویختن یا دست و پا بر خلاف هم بریدن و یا تبعید است، این‌ها رسوایی دنیا است و در آخرت هم عذاب بزرگ دارند.

در آیه 96/نساء نیز جزای کشتن عمدی مؤمن،جهنّم است که توأم با غضب الهی و لعنت حق تعالی و عذاب عظیم است.

از دیگر سو عدّه‌ای از علمای اسلام و دانشمندان فقه اسلامی به استناد سنّت پیامبر اکرم که اعم است از قول و فعل آن حضرت معتقدند که: کیفر دنیا،کیفر آخرت است و خدا عادل‌تر است از آنکه یک جرم را دو بار مجازات دهد.

در جریان بیعت عبادت‌بن‌صامت با رسول‌اکرم،حضرت فرمودند: «کیفر،کفّاره گناه در همین دنیاست». عمران ازامام باقر علیه السّلام پرسید: آیا اجرای حد در دنیا عقوبت اُخروی هم دارد. امام در جواب فرمودند: خداوند بزرگتر است از آنکه یک جرم را دو بار مجازات و عقوبت دهد.

جمع بین این دو تعبیر از انگیزه مجازات‌ها در اسلام شاید این گونه باشد که در صورت عدم توبه از جرم ارتکاب یافته در دنیا و اصرار بر آن،خداوند باری تعالی عذابی دردناک‌تر برای مجرمان کژاندیش در نظر می‌گیرد.

امّا حقیقت این است که پستی و قباحت بعضی از جرایم از حیث آثار و عواقبی که بر آنها مترتب است دو چهره از مجازات را دارد. هم عذاب اُخروی و هم مجازات دنیوی!

در آیه قصاص هم پرداخت دیه و هم مجازات اخروی در نظر گرفته شده است(بقره/178). در آیه محاربه هم خزی و خذلان دنیوی و هم عذاب عظیم اُخروی پیش بینی شده است(مائده/33). در آیه منع اشاعه فحشا و تهمت و افتراء به زنان عفیفه،هم لعنت در دنیا و هم آخرت در نظر گرفته شده است(آیات 23،24،25 ... ). در آیه مربوط به مجازات زانی وعده عذاب دنیا و آخرت به مرتکب داده شده ولی اگر توبه صورت پذیرد وعده عفو و رحمت!(نور/2). ایضاً درباره خوردن مال یتیم وعده مشابهی به خورنده داده شده است(نساء/2و3).

در هر حال سخن درباره این منبع عظیم حقوق جزا ناتمام است و علاقمندان ضمن مطالعه آیات روشن و واضح الاهی که از نظر اصولی ظاهر آن هم حجت است باید به تفاسیر مربوطه مراجعه نمایند.

کلام آخر اینکه بسیاری از احکام مربوط به حدود،قصاص و دیات و جرایم تحریم شده،اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها،فلسفه کیفرها،انگیزه‌ها و علایقی که افراد را از صنوف مختلف به ارتکاب جرم وادار می‌کند از الهامات این کتاب شریف است که وارد قانون مجازات شده است،یا در تفاسیر از قوانین جزایی از این منبع بزرگ استفاده می‍‌شود.

نکته آخر این است که قرآن کریم از «منابع مسلم فقهی است به گونه‌ای که آیات و مفاهیم آن ملاک و معیار صحت و درستی یا نادرستی دیگر منابع فقه و معارف اسلامی است.» بنابر تتبع صورت گرفته و قول مشهور علمای اسلامی و قرآن شناسان به قوانین و احکام اسلامی در 500 آیه ذکر شده است. بنابراین مسلمین مکلفند برای سایر امور حقوقی خود به سنت رجوع نمایند.

2ـ1ـ8ـ سنت

سنّت معانی مختلفی دارد. اما در اصطلاح علم اصول فقه عبارت است از «گفتار،کردار،تأیید و تصویب و امضاء و سکوت معصومین». به دستور قرآن کریم، سنت و روش پیامبر اسلام(ص) باید مورد تأسّی مسلمین قرار گیرد.

گستردگی قوانین مدنی و زایندگی آنها و لزوم تبعیت از اوامر پیامبر اکرم«ص» در آیه شریفه سابق الذکر ایجاب می‌کند که روش،رفتار و گفتار پیامبر اکرم(ص) مورد توجه و استناد مسلمین قرار گیرد. از نظر علمای شیعه جانشینان پیامبر که اعم است از امام علی (ع) و یازده فرزند ایشان از فاطمه زهرا(س) معصوم از گناه بوده و گفتار،کردار،تأیید و تصویب،امضاء و سکوت ایشان در یک مسئله، مورد استناد و حجت است برای مسلمانان تا قوانین خود را بر اساس آن تنظیم و تنسیق نمایند.

بسیاری از احکام شرعی که در قرآن بنا به جهاتی ذکر نشده است در «سنت» خصوصیات و ویژگی‌های آن آمده است. در روایت است از رسول اکرم(ص) که فرموده‌اند:

«انی تارک فیکم الثقلین کتاب الله و عترتی اهل بیتی فانهما لن یفترقا حتی یردا علیّ الحوض» یعنی کتاب خدا و عترت او دو ثقل و مرکز توجه و منبع صدور قوانین و احکام الاهی و معارف الاهیه است و این دو از هم جدا شدنی نیستند.

اصل و جزئیات بسیاری از احکام از عترت پیامبر اکرم(ص) به ما رسیده است. فقهای اسلامی و علمای شریعت با استفاده از این روایات،آنها را با کتاب الله تطبیق داده و پس از اطمینان از صحت صدور روایت از معصوم احکام اسلامی را از آن استنباط و وظیفه مکلفان را روشن می‌سازند.

کتاب یا نوشته مشخصی از ائمه اطهار و معصومین علیهم السلام در تاریخ ضبط نشده است بلکه روایات و دستورات و تعیین تکلیف‌ها و اصولی را که ائمه شیعه در طول زمان حیات خود به شاگردان کنجکاو و دانشمند خود می‌فرمودند به صورت کتاب و روایت درآمده است. از جمله این شاگردان که خود از دانشمندان و فقهای عصر خود در بلاد و اماکن سراسر حیات اسلام بوده‌اند با نام «اصول اَرْبَعَمِأه» معروف گشته‌اند.

در توصیف کلمه «اصول اَرْبَعَمِأه» گفته‌اند: «با توجه به این که هر یک از یاران نزدیک امامان معصوم (ع)، محل رجوع شیعیان بوده‌اند، به همین دلیل در مواقع احتیاج و در هنگام برخورد با رویدادهای جدید شخصاً به حضور ائمه یا صحابی مورد اعتماد رسیده و احکام شرعیه و فروع فقهیه خود را از امام عصر خویش گرفته‌اند و در دفترچه‌های یادداشت خود ثبت و ضبط می‌کردند. گرچه یادداشت‌ها در آن دفترچه‌ها بدون ترتیب بوده،اما در آنها فروعات فقهی و اخبار ولادت و وفیات و مناقب و احادیث دیگروجود داشته است که بعدها همان یادداشت به عنوان «اصل» معروف گردید و چون شمار آنها در حدود چهارصد بوده به «اصول اَرْبَعَمِأه» یعنی اصول چهارصدگانه معروف گردید».

شیخ طوسی در کتاب الفهرست خود اسامی جمعی از صاحبان این اصول را نام می‌برد. مرحوم علامه عسکری (ره) اعتقاد داشتند برای استنباط احکام اسلامی یک نفر مجتهد باید حداقل هفت دکتری داشته باشد: دکتری در فقه،دکتری در اصول،دکتری در علم رجال و تاریخ،دکتری در تفسیر قران،دکتری در ادبیات عرب. بنابراین یک نفر مجتهد برای استنباط احکام شرعی از سنت ائمه باید به فنون متنوع مسلط و علاوه بر آن از حیث هوش و ذکاوت در درجه عالی باشد،در حقیقت این فتانت و ظرافت که اجتهاد نام دارد باید در او به صورت یک ملکه یعنی یک قدرت دائمی تشخیص در آید.

بسیاری از جرایم و مجازات‌های اسلامی در قران کریم تشریع نشده ولی حدود و ثغور آنها، عناصر و ارکان آنها به وسیله «سنت» بیان شده است. از این لحاظ منبع و سهمی از اصول و مقررات حقوق جزا به وسیله «سنت» تأمین می‌شود.

آنچه در اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان «منابع معتبر فقهی» مورد توجه قرار گرفته است قسمتی از آن کاوشی است که فقهای اسلام در آیات و روایات(؟) سنت انجام داده و تکلیف مکلفان را روشن می‌نمایند.

قوانین و احکام اسلامی که شامل سنت هم میشود در اصول چهارم و یکصد و شصت وهفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به عنوان منبع احکام و قوانین اسلامی ذکر شده است و در اصل چهارم، نود و یکم و نود و چهارم شورای نگهبان مکلف به حمایت و پاسداری از آن می‌باشد.

3ـ1ـ8ـ اجماع:

«اجماع» را در لغت به معنی عزم و اتفاق معنی کرده‌اند. در اصطلاح فقه و حقوق اسلامی اتفاقِ نظر صاحب نظران مسایل حقوق اسلامی (فقها) در یک مسئله در عصری از اعصار پس از وفات رسول اکرم(ص) اجماع نامیده می‌شود.

اهل سنّت و شیعیان هر دو به اجماع با تعریف خاصّ خودشان قائل هستند. برخی از فقها در تعریف اجماع گفته‌اند: «اجماع عبارت‌ است از اتّفاق جماعتی که اتّفاق آن‌ها کاشف از رأی معصوم برامری از امور دینی باشد». در ریشه‌یابی تاریخی اجماع و این که چگونه از منابع فقه اسلامی شده است گفته‌اند: «پس از رحلت پیامبر اکرم اسلام،بین مسلمین بر سر جانشینی آن حضرت اختلاف پدیدار گشت به اعتقاد اهل سنّت چون راه‌ حلّی در کتاب خدا و سنّت پیامبر یافت نمی شد در نتیجه جانشینی آن حضرت با نظر اکثریّت اهل حلّ و عقد از طریق شورا تعیین گردیده است و به مرور این روش مبنای قانونگذاری قرار گرفته است».

«... از نظر امامیّه این استدلال برای اجماع مخدوش و غیر قابل قبول است».

به نظر فقهای امامیّه، وقتی اجماع می‌تواند حجّت باشد که کاشف از نظر و رأی معصوم (ع) باشد. اجماع مستقلّاً ارزشی ندارد و هم‌ عرض کتاب و سنّت نیست بلکه جزیی از سنّت شمرده می‌شود. طریقی است برای شناخت حکم الهی و رأی معصوم.

«در اجماع دلیل نظر و عقیده‌ فقهی یا احکام مبتنی بر قرآن نیست عقل هم مستند اجماع نیست،یعنی دلیل عقلی هم مورد نظر نیست این که اصحاب و علمای شیعه به استناد «اجماع» اجماع نموده‌اند این هم صحیح نیست زیرا مستلزم دور است و دور از نظر منطقی باطل است.

بنابراین مدرک و دلیل اجماع‌کنندگان بر یک مسئله،‌ کتاب، و اجماع و عقل نیست. مطابق نظریّه‌ی علمای امامیّه احکام شرعی باید از کتاب یا اجماع یا عقل و یا سنّت استنباط گردد. و دلیل این که باید اجماع را به عنوان منبع فقه اسلامی و احکام شرعی قبول کنیم برای این است که اجماع توافق علما برمسأله‌ای است که قطعاً رأی معصوم در آن مورد وجود دارد. یعنی علمای عصر رأی معصوم (ع) را کشف کرده و اعلام می‌نمایند.»

بنابران ممکن است احکامی در شریعت اسلامی وجود داشته باشد که منبع آن‌ها نه کتاب و نه عقل و نه سنّت است بلکه فقط اجماعی است که علمای اسلام برآن نموده‌اند.

«شباهت اجماع با دکترین علمای حقوق» همچنان که بعداً خواهیم دید یکی از منابع حقوق دکترین یا نظریّه‌ علمای حقوق است علمای شیعه اجماع را اتّفاق مجتهدین و علمای دین نامیده‌اند و آن را از منابع فقه اسلامی می شمرند. بنابراین نظریّه‌ی علمای حقوق شبیه اجماع مجتهدین در فقه اسلامی است. با این تفاوت که اجماع جنبه‌ی ماهوی دارد و به عنوان منبع از آن استفاده و استناد می‌شود و مرجع احکام اسلامی قرار می‌گیرد در حالی که دکترین علمای حقوق،جنبه‌ی مشورتی دارد و در تفسیر قوانین مورد استناد قرار می‌گیرد. یکی از مسائل که ادّعای اجماع برآن شده است قضاوت توسّط قاضی است که دارای اجتهاد مطلق است. یعنی فقط مجتهد جامع‌الشّرایط و مطلق می‌تواند قضاوت کند. بنابراین این که یک نفر قاضی باید حتماً مجتهد مطلق باشد یک مسأله‌ی اجماعی بین علمای اسلام است.

به نظر میرسد آرای وحدت رویه قضایی که توسط قضات دیوانعالی کشور صادر میشود شباهت زیادی با اجماع فقها از حیث ماهوی دارد.

4ـ عقل:

در فقه اسلامی پس از این که در کتاب، سنّت و اجماع حکم مسأله یافت نشد باید به «عقل» رجوع کرد.گرچه فقط عاقلان هستند که می‌توانند با تعمّق و تعقّل احکام اسلامی را که از طریق کتاب و سنّت و اجماع می‌رسد درک کنند، امّا این گونه نیست که همواره همه‌ی موضوعات احکام اسلامی را بتوان با عقل درک کرد یعنی احکام اسلامی گاهی در دایره‌ی تعبّد محض قرار می‌گیرند. بخاطر همین است که مرکّب عقل برای درک بعضی از موضوعات احکام لنگ است.

یکی از علمای شریعت بر مبنای فقه امامیه می‌گوید:«هنگامی که در یافتن حکم شرعی دست، از کتاب و سنت و اجماع کوتاه شد، نوبت به دلیل عقلی می‌رسد».

بسیاری از احکام اسلامی که در سه مرجع کتاب و سنت و اجماع وجود ندارد، با «عقل» قابل درک و استفاده است. مجتهد با توجه به روح کلی احکام اسلامی با این دلیل اقدام به تشریع و وضع قواعد می‌کند، بدون اینکه دلیلی برای آنها در مراجع مذکور وجود داشته باشد.

دلیل گاهی مستقل است، مثل اینکه عقل بدون هدایت شرع به وجوب نجات غریق و حرمت ضرب یتیم حکم می‌کند و گاهی هم غیر مستقل است، مثل اینکه عقل از شرع استنباط حرکت یا وجوب می‌کند. مثلاً حرمت ایذای والدین از خطاب دینی«لا تقل لهما أُف».

مفاد قاعده «کُلَّما حَکَمَ به الشَّرع حَکَمَ به العقل و کَلَّما حَکَمَ به العقلِ حَکَمَ به الشرعِ» ناظر به هماهنگی عقل و شرع در بسیاری از مصادیق است. در موضوعاتی که جنبه شرعی محض دارد،عقل در مورد آن ساکت است.

بنابراین که با تطور زمان و حالات و پیشرفت جوامع و حدوث مسایل جدید ممکن است حکم مسئله در کتاب،سنت یا اجماع نیامده باشد، از این رو مجتهد با تمسک به قوه دلیل و عقل،حکم شرعی را صادر و تکلیف مکلفین را روشن می‌سازد.

کتاب،سنت،اجماع و عقل از دلایل و منابع مورد قبول امامیه است. اما منابع دیگر که ذیلاً درباره آنها بحث می‌شود اصولاً مورد استناد و توجه فرق اسلامی غیر امامیه می‌باشد که از آن جمله قیاس،استحان،مصالح مرسله است.

5ـ1ـ8ـ قیاس:

از نظر اهل سنت یکی از منابع حقوق جزاست و آن عبارت است از «الحاق موضوعی که بر حکم آن نص قانونی وارد نشده به موضوع منصوص الحکم به جهت اشتراک در علت». به عبارت دیگر: «هرگاه در دو موضوع مشابه،حکم یکی معلوم و حکم دیگری مجهول باشد و با مقایسه کردن آنها حکم شرعی مجهول مشخص گردد،به آن قیاس می‌گویند».

امامیه (علمای شیعه) در مواردِ خاصی و با وجود شرایط،قیاس را قبول دارند. مثلاً از انواع و اقسام قیاس، «قیاس اولویت یا مفهوم موافق» و نیز «قیاس مستنبط العلّه» مورد قبول امامیه است.

توضیح: «قیاس اولویت» قیاسی است که در آن علت در فرع،قوی تر از اصل باشد. قیاس فرع بر اصل را قیاس اولویت گویند. مثل خداوند از گفتن أُفّ (وای) به پدر و مادر نهی فرموده است،پس کتک زدن پدر و مادر به طریق اولی ممنوع است. حکم اصلی نهی از افّ گفتن است. علت آن اظهار ناراحتی از پدر و مادر است و این علت به طور قوی‌تر در کتک زدن موجود است،پس کتک زدن به طرق اولی ممنوع است.

6ـ1ـ8ـ استحان:

عبارت است از استنباط و استخراج حکم مسئله ،در صورت فقدان،اجمال یا ابهام متون قانونی از طرق توسل به فکر و تعقل قاضی و یا فقیه.

مثلاً اگر حکم شود دست راست سارقی قطع شود ولی مجری حکم اشتباهاً دست چپ او را قطع کند،بر اساس قیاس،مجری ضامن است و باید دیه بپردازد،اما به تعبیر بعضی از علمای اهل سنت (ابوحنیفه امام مذهب حنفیه): هر چند دست چپ اشتباهاً قطع شده اما دست راست که فایده بیشتر دارد سالم مانده است. بنابراین به جهت رعایت مصلحت و به دلیل استحسان،حکم به عدم ضمان مجری می‌کنیم،زیرا در این فرض مجدداً دست راست او را قطع نخواهند کرد.

امامیه به دلیل فقدان دلیل،عدم افاده ظن به حکم شرعی،اجماع امامیه بر بطلان آن و نیز ورود روایات از ائمه بر بطلان استحسان، آن را باطل دانسته و همانند قیاس اصولاً آن را به عنوان منبع احکام قبول ندارند.

7ـ مصلحت مرسله:

«هر چیزی که به مصلحت عموم است،لکن شارع مقدس نسبت به آن سکوت کرده است و رعایت آن را نفیاً یا اثباتاً مورد توجه قرار نداده است مانند سکه زدن،زندان ساختن و ... مصلحت مرسله نامیده می‌شود. در مصالح مرسله شرط است که 1ـ با اهداف شارع سازگاری داشته باشد. 2ـ معقول باشد.
3ـ حرج و مشقت را برطرف سازد.»

از نظر امامیه «مصلحت اندیشی فرد و گروه نمی‌تواند مبنای تشریع احکام الاهی قرار گیرد.» چون به نحو قطعی، پی بردن به مصلحت و مفسده احکام امکان ندارد و ناچاراً ترتیب اثر دادن به مصلحت ظنی،پیروی از ظن و در نتیجه، تشریع بر مبنای امور ظنی را به دنبال دارد، بنابراین باطل و غیر قابل استناد است.»

تاریخ حقوق جزا

مقدمه: نقص تتبع تاریخی: در تتبعات تاریخی، همیشه بخاطر فقدان تاریخ مدون و مکتوب نقص وجود دارد. در مواردی هم که اندک منابعی وجود دارد، نمی توان از طریق شیوه استقراء منطقی آداب، سنن و مجازات‌ها و حقوق متهمین و مجرمین را به همه اقوام آن برهه از تاریخ نسبت داد.

بنابراین آنچه قابل بررسی و اظهار نظر است، بررسی بقایای تمدنی و اخلاق و رفتار قبایل است، اینها فرضیه‌هایی را درباره اخلاق و رفتار قبال بدوی برای ما آشکار می‌سازد.

پژوهشگران تاریخی درباره اقوام و مللی که تاریخ مکتوب از آنها موجود است را نیز دارای نقص می‌دانند زیرا، جریان تحوّلات، دارای نشیب و فرازهای متنوع بوده و بطور منظم پیش نرفته تا بتوان از آن قاعده کلّی استخراج کرد.

همه تتبعات و مطالعات تاریخی این نقیصه را دارد. از این جهت روال یک قوم یا اندیشه مدون و مکتوب شده، روال کلی همه جوامع و ملل نبوده است.

در مطالعات تاریخی که از آثار مکتوب بدست می‌آید غالباً دو جنبه مورد توجه است. اوّل اینکه این آثار وضع موجود را به تصویر می‌کشد و ثانیاً ایده آل‌ها و آرمان‌ها را در بیان و غالب‌های مختلف مورد توجه قرار می‌دهد، بنابراین یک کتاب یا یک اثر تاریخی از این جهت قابل توجه است که بیانگر وضع موجود آن جامعه بوده که در حقیقت نویسنده گزارشی از وضع برخورد حاکم با مشکلات و پدیده‌های مختلف به ما ارائه می‌کند، از طرفی در خلال مباحث و نوشته‌ها ما می‌توانیم به آرمان‌ها و ارزوهایی که نویسنده دارد پی ببریم.

آنچه در ادامه می‌خوانیم در حقیقت گزارشی از این وضع موجود در همان برهه تاریخی، اما این بدان معنی نیست که مجازات ها در همه آن اعصار، دارای ویژگی های موصوف بوده است و هیچ نشانه ای از عدالت، حتّی به صورت نسبی هم نبوده است.

دانشمندان و متتبعان دوره‌های مختلف حقوق جزا را در سر دوره خلاصه کرده‌اند.

1ـ دوره انتقام خصوصی

خانواده از به هم پیوستن یک زن و مرد به وجود آمده است. مرد از ابتدای تاریخ نقش ارزنده‌ای در قوام و نگهداری خانواده داشته است. مرد از نظر خلقت، دارای قدرت جسمی و فیزیکی بالاتر از زن بوده و برای زندگی و زنده ماندن خود و همسر باید تدابیر جامعی اندیشه می‌کرده است. قهر و خطرات طبیعی مانند سیل، زلزله، بیماری، حمله حیوانات وحشی، اجتماع کوچک او را تهدید می‌نموده، بنابراین طبیعی بوده که بشر علاقه داشته که جمع خود را حفظ کرده بلکه گسترش دهد.

آیا علت دور هم جمع شدن بشر اولیه ترس از خطرات طبیعی مانند آنچه که قبلاً گفته شده بوده است؟ یا انسان جمع گرا (مدنی بالطبع) خلق شده است؟ جمع گرایی علاقه اوست یا برای حفظ خود ناچار جمع گرایی را پذیرفته است؟ آیا نفع خود را در تجمّع دیده و یا چون از فردیت و زندگی خصوصی نفعی نمی‌دیده به زندگی اجتماعی پناه برده است. هر یک از دلایل ذکر شده می‌تواند در مطالعه تاریخی ما تأثیر بگذارد. در جایی ترس، در جایی خصوصیّت طبیعی و خلقت، در جایی هم انگیزه های نفع گرایانه ممکن است بشر را دور هم جمع کرده باشد.

مطالعه وسیع تر در این باره را باید در کتب جامعه شناسی جستجو کرد. اما آنچه از نقطه نظر بررسی‌های حقوقی برای ما حائز اهمیت است این امر مسلّم است که خطرات زیادی بشر اولیه را تهدید می‌کرده است. سوای خطرات طبیعی که بدان اشاره شد، انسان‌های اطراف و مجاور هم جمع کوچک خانواده را تهدید می‌کرده‌اند. انگیزه‌های تجاوز زیاد بوده است که از جمله می‌توان به دست یابی به آذوقه، زن و امکانات فراهم شده اشاره کرد. برای زندگی احتیاج به پیدا کردن آذوقه بود. در ازمنه قدیم و در زمان حیات انسانهای اولیه، آذوقه به راحتی به دست نمی‌آمد، بشر وسایل شکار در اختیار نداشت، وسایل تیز که برای شکار استفاده می‌شوده اندک و محدود بود. بنابراین تصاحب آذوقه دیگران با زور راهی برای زنده ماندن بود. از دیگر سو تمایل به زن، صحنه‌های پُر کشمکش تاریخ قدیم بویژه دوران حیات انسان‌های اولیه را پر کرده است. نیاز طبیعی انسان به زن و درک این معنی که گسترش زندگی و خانواده با توالد و تناسل صورت می‌گیرد، انسانها را به این فکر انداخت که باید زنان بیشتری را برای گسترش خانواده دراختیار داشته باشند، بنابراین زن یک جاذبه قوی برای دست اندازی به حریم‌های مجاور و خانواده های دیگر به شمار می‌رفت.

"نخستین مرحله از مراحل تکامل قانون آن بوده است که هر کس خود انتقام می گرفته است."[i]

اصل انتقام در تمام طول تاریخ حقوق و قانون وجود داشته و اثر آن در قانون قصاص حقوق روم و در قانون حمورابی و در شریعت موسی «چشم در مقابل چشم و دندان در مقابل دندان» دیده می شود."[ii]

از وقتی که بشر درک کرد با جمعیّت بیشتر می‌تواند زندگی راحت‌تری به دست آورد و آسان‌تر به جنگ خطرات و مشکلات و تهدیدات برود حفظ نظام خانوادگی برایش اهمیّت بیشتری پیدا کرد. بنابراین طبیعی بود در مقابل خطرات واکنش تندی نشان دهد. این دوران را که بشر با گسترش خانواده، با همه قدرت به دنبال حفظ خانواده بوده، دادگستری خصوصی می‌نامند، تهدیدات یا از داخل خانواده بوده و یا از خارج آن.

با تبدیل شدن خانواده به طایفه و قبیله، به تهدیدات داخلی رییس قبیله (پدر) رسیدگی و مجازات خاطی را تعیین می‌کرد. و مجازات افرادی که خارج از قبیله مرتکب جرمی علیه افراد قبیله می‌شدند نیز به عهده پدر (رییس قبیله) بود.

اگر تهدید از خارجِ قبیله صورت می‌گرفت واکنش ها بسیار تند بود، خیلی سریع و زود اعضای قبیله آرایش جنگی به خود گرفته و به تعقیب مجرم می‌پرداختند.

در آثار این دوره انتقام در غالب نابرابر کامل طرف یا قبیله او یا اخذ غرامت از مهاجم یا بصورت تراضی جلوه گر می‌شده است.

انتقام حدّ و حصر نداشت، دادگستری جنبه خصوصی داشت، قرار و قاعده ای برای مجازاتهای نمی‌توان یافت. همه چیز بستگی به نوع نگاه «پدر» داشت. او بود که عدالت را تعیین می‌کرد.

از ویژگی‌های این دوره، «جمعی بودن مسؤولیت» بود.

مه افراد خانواده یا قبیله مهاجم در قبال جرم یک نفر مسؤولیت داشتند. گاهی بخاطر جرم یک نفر تمام افراد خانواده او، تمام اموال و دارایی‌های او مورد هجوم و تعرّض قرار می‌گرفت. از دیگر ویژگی‌های این دوره «شدّت مجازات» یا «بی عدالتی در مجازات» بود. قاعده‌ای برای میزان و نحوه مجازات وجود نداشت. قانون اصلی قانون «تنازع بقا» بود. جنگ و جدال تا سرحدّ مرگ ،منطقی برای انتقام های سخت و بی رحمانه وجود ندارد. تهاجم یک نفر از قبیله مجاور به معنی اعلام جنگ دائمی تلقی می‌شود، کینه و آتش انتقام سالها شعله می‌کشد. آن قدر خون باید ریخته شود تا قبیله مهاجم متواری یا به طور کلی نابود و مضمحل گردد.

در یک کلام خانواده یا قبیله حیات خود را در واژه «انتقام» خلاصه می‌نموده است. عده‌ای از دانشمندان حقوق جزا این دوره را «دادگستری خصوصی» یا «دادگستری میان کلان‌ها» هم نامیده اگر این دوره هزاران سال طول کشده است با این وصف، قصّه این کشمکش ها در کشورهایی که هم اینک دارای دولت‌های مقتدر و مرکزی نیستند هر از چندی به گوش می رسد مانند جنگ و خونریزی‌هایی که در میان قبایل توتی در کنیا و کشورهای افریقای جنوبی رخ می‌دهد و باعث کشته شدن و آواره شدن صدها هزار نفر از مردم ساکن این مناطق شده است.نسل کشی در میانمار از نمونه اخیر این توحش است.

2ـ دوره تعدیل انتقام خصوصی

گام دوم که به طرف قانون و مدنیت برداشته شدآن بوده است که جریمه را جانشین انتقام ساخته اند. اقلب اوقات رییس برای برقراری صلح و بهبود وضع میان افراد جماعت خویش، نفوذ خود را بکار می برده و خانواده مقتول را راضی می کرده استکه عوض انتقام خونین، مقداری پول و یا هدیه ی دیگری رابه عنوان جریمه و تاوان بپذیرندو از خون قاتل در گذرند، کم کم برای این جریمه و تاوان تعرفه ای درست شد."[iii]

از ادغام قبیله ها و عشیره ها و تبعیت از یک قبیله قدرتمند و در رأس آن یک نفر حاکم مطلق و شاه، دولت‌های کوچکی شکل می‌گیرد.

هزاران سال طول کشید که قبیله ها فهمیدند می‌توانند با محدود کردن اختیارات و تمایلات خود با قبیله‌های مجاور در همزیستی زندگی کنند. علایق مشترک این قبیله‌ها از جمله رنگ پوست، آیین، زبان و خط مشترک و نیز دشمنان مشترک باعث شود آن ها گرد هم آیند و با یکدیگر متّحد شوند، تا در مقابل تهدیدات مشترک توان مقاومت داشته باشند. این گردهمایی، مستلزم قبول یک سری شرایط و نظم داخلی بود. عرف، سنن و آداب که طی هزاران سال به عنوان قانون مقدس قبایل درآمده بود باید توسط مرکزی هدایت می‌شد. بنابراین طبیعی بود مقرّراتی در همه زمینه‌ها وضع گشته و به اجرا گذاشته شود.

کشت و کشتار جوابگو نبود بر خلاف وحدت قبایل تلقی می شد. بنابراین در اوّلین قدم دوست غرامت معلوم و شخصی را برای جرایم در نظر گرفت و به موقع اجرا گذاشت. هر کسی در صورت وقوع جرایم شخصی باید غرامت می‌پرداخت. از طرفی برای جرایمی که جنبه بدنی داشت، «مجازات قصاص» در نظر گرفته شد. چشم در برابر چشم،دندان در برابر دندان، عادلانه‌ترین مجازات بدنی قصاص بود، بنابراین اگر مرتکب به هر قسمت از بدن مجنی علیه آسیبی وارد می‌کرد، همان قسمت او مورد اصابت مشابه قرار می‌گرفت. البته این قانون مطلق نبود و گاهی هم جای خود را به غرامت می‌داد.

از دیگر ویژگی‌های این دوره تسلیم مجرم به دشمن بود. هر گاه در قبیله‌ای یک نفر جرمی را مرتکب می‌شد، برای محاسبه و مجازات به متقاضی تحویل داده می‌شود. این استرداد مجرم چند خصوصیت داشت که یکی از آنها جلوگیری از تاخت و تاز قبیله زیان دیده به کلیّت قبیله بود، بنابراین قبیله از آسیب محفوظ می‌ماند و قبیله زیان دیده نیز اختیار داشت هر گونه مجازاتی که نظر دارد علیه مرتکب اجرا و اعمال کند.

در همین دوره بود که آیین‌های مذهبی رنگ و نمای بیشتری به خود گرفتند. ازمنه و اماکن مذهبی دارای تقرّبی شدند. بشر خیلی از حوادث را دارای منشاء غیبی و ناشی از خشم خدایان تلقّی کرد بنابراین زمان‌ها و مکان‌های متعلّق به خدایان دارای اهمیت شدند.

هزاران سال طول کشید تا بشر به این واقعیّت رسید که اماکن دارای تقدّس هستند اما این مسأله داخلی بود. دولت‌های مهاجم اولین مکان‌هایی را که مورد هجوم قرار می‌دادند معابد مقدس بود.

این دوره تا زمان آگاهی بشر و ظهور تمدن‌های جدید ادامه یافت.

"سومین گامی که برای تکامل قانون و حقوق برداشته شده است ایجاد محاکمی بوده است که در آن روسا و کاهنان و پیرمردان پهلوی یکدیگر می نشسته اند و در اختلاف میان مردم قضاوت می کرده اند."[iv]

"در طول قرنهای متمادی و در میان بسیاری از ملتها، عمل ارجاع قضیه به محکمه عملی اختیاری بوده است و اگرکسی که ظلم بر او شده و یا خانواده اش، به حکم محکمه راضی نبودند، کمال آزادی را داشتند که به انتقام و خونخواهی فردی توسل جویند."[v]

اوردالی:"پاره ای از اوقات مردم ابتدایی روش آزمایش (اوردالی) را برای حل مشکلات خود بکار می بردند... آنها اعتقاد داشتند که این عمل گرچه دور از عدالت باشد، برای پایان دادن به نزاعی که ممکن است نسل های متوالی قبیله ای گرفتار آن باشند، بهترین طریق به شمار می رود... یکی از نمونه های اوردالی آن است که دو ظرف خوراک مشابه یکدیگر، که یکی آلوده به زهر بوده در مقابل اتهام زننده و کسی که مورد اتهام قرار گرفته می گذاشتند و به آنان خوردن غذا را تکلیف می کردند... البته سم طوری نبوده که کشنده باشد."[vi]

"در برخی قبایل عادت چنین بود است که چون شخصی به گناه خود اعتراف می کرده، ساق پایش را دراز می کرده و شخصی که مورد تجاوز قرار گرفته به آن نیزه می زده است."[vii]

"در بعضی از جاها کسی که متهم بوده می ایستاده و آنان که او را مورد تهمت قرار داده بودند به سمت او تیر پرتاب می کردند؛ اگر هیچ تیری به او اصابت نمی کرد، تبرئه می شد و اگر یک تیر هم به او اصابت می کرد، محکوم شده و به این ترتیب اختلاف پایان می پذیرفته است."[viii]

"دوئل نوعی از آمایش است و مورخان معتقدند که دوره ی آن پایان پذیرفته است، ولی به روزگار ما دوباره تجدید می شود. به این ترتیب آشکار می شود که از بعضی از جهات، وجه اختلاف میان انسان اولیه و انسان عصر جدید بسیار کم و تاریخ مدنیت بسیار کوتاه است."[ix]

3ـ تعدیل کلی دوره اتقام (دادگستری عمومی)

ادیان الهی، دولت‌ها، عقاید نویسندگان و فلاسفه هر کدام دایره انتقام خصوصی را تنگ و تنگ‌تر کرد. قضات از اختیارات وسیع برخوردار شدند، اما مردم می‌دانستند که برای احقاق حق باید به کجا مراجعه نمایند و چه درخواستی را داشته باشند. در این دوره مجازات‌ها همچنیان شدید و طاقت فرسا هستند، اما همه می‌دانند که در قبال چه جرم‌هایی، چه مجازات‌هایی اعمال می‌شود. بنابراین مجازات‌ها هر چند شدید و نامتناسب است اما تحت نظم و قرار و قاعده‌ای در آمده است.

در مذاهب، «بدی» و «شرّ» نفی شد، در آیین بودا، مرد فرزانه سرزمین «ساکاها» به مردم گوشزد می‌کرد که: بدی و خباثت، مجرم را از طبقه‌ای بالاتر به مرتبه‌ای فروتر تنزّل می‌دهد.

در دین یهود ـ که جلوه تحریف شده از آیین آسمانی موسی(ع) بود ـ به جای تعالیم موسوی، خشونت و خرافات حاکم شد. گرچه پیروان حضرت عیسی، ارباب کلیسا تا قبل از بدست گرفتن حکومت به مهربانی و صلح دعوت می‌کردند و مجازات‌های شدید را لازم نمی‌انستند، اما با به دست گرفتن حکومت در اروپا طی قرونی که به آن قرون وسطی می‌گویند (از اوایل قرن چهار تا قرن شانزدهم میلادی ادامه پیدا کرد) بدترین و شدیدترین مجازات‌ها را بنام دین عیسوی بر مردم اروپا تحمیل کردند که کوچک ترین آنها داغ کردن و سوزاندن بود. یکی از علل اصلی گرایش اروپائیان بعد از خاتمه حکومت کلیسا به مادیگری تعالیم و عملکرد ارباب مسیحیت در اروپا همین مجازات‌های شدید به شمار می‌رود.

"گام چهارمی که قانون در تکامل خود برداشت روزی بوده است که دولت خود متعهد شده است که از تجاوز جلوگیرد و متجاوز را کیفر دهد... به این ترتیب دیگر رئیس قاضی تنها نیست، بلکه قانونگذاری است که بر قوانین عرفی شایع میان مردم که سرچشمه ی آن عرف و عادات و تقالید است، مجموعه ی دیگری از قوانین وضعی می افزاید که منبع آنها فرمانهای حکومتی است."[x]

نمونه هایی از قوانین ابتدایی

در حدود 2800 ق.م. " در قوانین سامی چون زنی زنا دهد حکم اش کشتن است. ولی در قوانین سومریان تنها آن است که مرد جفا دیده حق دارد زن دیگری بگیرد و پایگاه زن اول خود را از آنچه هست پایین تر آورد."[xi]

مصر باستان

"در مصر باستان در حدود 450 ق.م. قوانین مدنی و جنایی بسیار ترقی کرده بود...جزای سوگند دروغ کشتن بود... گاهی متهم و مجرم را شکنجه می دادند تا به حق اعتراف کند. زدن با چوب از کیفر های رایج بودو پاره ای از اوقات گوش یا بینی یا زبان یا دست تبهکار را می بریدند یا اورا به محل استخراج معادن تبعید می کردند یا با دار زدن و خفه کردن و سر بریدن و بر چهار میخ سوزاندن کیفر می دادند. سخت ترین نوع شکنجه آن بود که گناهکار را زنده زنده مومیایی می کردند یا بدن او را با قشری از نترون سوزاننده می پوشانیدند که تن وی را خرده خرده بخورد و او را از پا درآورد. اگر تبهکاران از طبقات بالا بودندو از اعدام در برابر مردم ننگ داشتند به ایشان اجازه داده می شد که خود را به دست خویش هلاک سازند."[xii]

قانون حمورابی

"روح قانون حمورابی در مدت 15 قرن با همه ی تغییراتی که در کشور پیش آمد نافذ بود... در ابتدای کار محاکمه ی متهمان با روش اوردالی و استمداد از خدایان صورت می گرفت. اگر مردی به جادوگری و یا زنی به زنامتهم می شد، او را وا می داشتند تا خود را نهر فرات بیافکند. البته خدایان همیشه طرفدار کسانی بودند که بهتر شناوری می کردند؛ اگر زن از غرق شدن نجات می یافت دلیل آن بود که بیگناه است اگر جادوگر غرق می شد دارایی وی به کسی می رسید که او را متهم کردده بود و اگر نجات می یافت تمام دارایی کسی که به او تهمت زده بود به او تعلق می گرفت."[xiii]

در قوانین حمورابی "تاوان کور کردن چشم مرد عادی شصت شکِل نقره بودو برای بنده نصف این مقدار. مجازات با نوع بزه گذشته و با وضع اجتماعی شخص بزهکار و آن کس که بزه در حق وی اتفاق افتاده، نیز ارتباط داشت. اگر شخصی از طبقه ی اشراف جرمی مرتکب می شد، مجازاتش شدید تر از مجازاتی بود که در همین جرم در حق مردم عادی روا می داشتند.از طرف دیگر هرگاه جنایت نسبت به طبقه ی اشراف صورت می گرفت مجرم به سختی کیفر می دید. اگر یکی از مردم بازاری دیگری از طبقه ی خود را کتک می زد، تاوانی که باید یپردازد ده شکل نقره بودولی اگر همین جنحه را در حق مرد صاحب عنوان یا توانگری انجام داده بود بایستی هفت برابر این مبلغ غرامت بدهد."

"از این کیفر های تأدیبی گذشته عقوبت های وحشیانه ی دیگری از قبیل دست و پا بریدن یا اعدام نیز وجود داشت؛ اگر کسی پدر خود را می زد دستش را می بریدند. اگر جراحی ضمن عمل جراحی سبب مرگ بیمار یا کور شدن چشم او می شدانگشتان اش را قطع می کردند. هرگاه دایه ای کودکی را دانسته با کودک دیگر عوض می کرد، پستانهایش بریده می شد. بسیاری از گناهان بود که آنها را با کشتن کیفر می دادند مانند: هتک ناموس، بچه دزدی، راهزنی، دزدی با شکستن در خانه، زنای با محارم، پناه دادن به بنده ی گریخته، سبب قتل شوهر شدن زنی برای آنکه شوهر دیگری انتخاب کند، داخل شدن زن کاهنه در میخانه، پشت کردن به دشمن در میدان جنگ، سو استفاده از مقام اداری، اهمال کردن زن در کار خانه داری و شوهر داری و تقلب کردن در شراب فروشی."[xiv]

آشور

"در آشور مجازاتها و کیفر های قانونی درجات مختلف داشت؛ "از قبیل نمایش دادن شخص گنهکار در میان مردمو واداشتن وی به کارهای سخت و شلاق زدن، از بیست ضربه تا صد ضربه، و بریدن گوش یا بینی و خصی کردن و زبان بریدن و چشم در آوردن و شکم دریدن و سر بریدن.

در قوانین ساراگن دوم مجازاتهای دیگری از قبیل زهر خوراندن و سوزاندن پسر یا دختر شخص گنهکار در قربانگاه معبد نیز آمده استولی شواهدی در دست نیست که این قوانین در هزاره ی آخر قبل از میلاد اجرا شده باشد.

سیستم کیفری ایران باستان

کوروش کبیر :دعای کوروش در حق سرزمین ایران : اهورا مزدا ، این سرزمین را ، این مرز و بوم را ، از کینه ، از دشمن ، از دروغ، از خشکسالی حفظ کند ...

هر چند در روایات و معلومات اسلامی ، به نقل برخی از مفسرین ، مراد « از ذو القرنین » در قران مجید ، به احتمالی ، شخص کوروش بوده است . لکن بدون شک ، نامبرده ، بزرگترین و برترین اعلامیه حقوق بشر دوران باستان را اعلام و اجرا کرده است .

در خصوص ترجمه عبارت متن کتبیه کوروش ، در کتاب « سرزمین جاوید » ،
تالیف ، ماژیران موله – هرتزفلد – گیرشمن ،

نویسنگان در این کتاب ، ادغان دارند که ، منشور آزادی کوروش ( در حدود ???? سال قبل ) به مراتب از اعلامیه حقوق بشر انقلابیون فرانسه در قرن ?? میلادی و اعلامیه حقوق بشر قرن ?? میلادی سازمان ملل متحد ، برتر و معنویت بیشتری دارد .

منشور و اعلامیه کوروش ، در سال ??? قبل از میلاد ، بعد از تسخیر و فتح شهر بابل صادر شده است . کوروش بعد از خاتمه زمستان در اولین روز بهار ، در بابل تاجگذاری کرد . شرح کامل تاج گذاری کوروش و حوادث آن دوران ، به صورت مفصل توسط « گزنفون » سردار و مرد جنگی و فیلسوف و مورخ یونانی ظبط و بیان شده است .

کوروش بعد از تاجگذاری ، در معبد مردوک خدای بزرگ بابل ، منشور آزادی نوع بشر را قرائت نمود .
متن سخنرانی و کتبیه کوروش تا این اواخر نامعلوم بود . تا اینکه اکتشافات در بین النهرین از ویرانه قدیم شهر « اور » کتبیه ای بدست آمد و بعد از ترجمه معلوم شد ، همان متن منشور آزادی نوع بشر ، کوروش میباشد .
این کتیبه سنگی اینک در کتابخانه ملی انگلستان نگهداری میشود ،
بدون تردید ، از قدیمترین و مهمترین اسناد حقوق بشر ، در تاریخ باستان می باشد .

در این کتبیه کوروش خود را معرفی نموده و اسم پدر ، جد اول ، دوم و سوم خویش را نام می برد و اعلام می دارد که پادشاه ایران و پادشاه بابل و پادشاه جهات اربعه ( کشورهای اطراف ایران ) می باشد ، آنگاه در مقام بیان حقوق بشر و منشور آزادی خویش اعلام می دارد :

ترجمه عین کتبیه :
اینک که به یاری مزدا ، تاج سلطنت ایران و بابل و کشورهای جهات اربعه را به سر گذاشته ام ، اعلام می کنم :
که تا روزی که من زنده هستم و مزدا توفیق سلطنت را به من می دهد

دین و آیین و رسوم ملتهایی که من پادشاه آنها هستم ، محترم خواهم شمرد و نخواهم گذاشت که حکام و زیر دستان من ، دین و آئین و رسوم ملتهایی که من پادشاه آنها هستم یا ملتهای دیگر را مورد تحقیر قرار بدهند یا به آنها توهین نمایند .

من از امروز که تاج سلطنت را به سر نهاده ام ، تا روزی که زنده هستم و مزدا توفیق سلطنت را به من می دهد ،
هر گز سلطنت خود را بر هیچ ملت تحمیل نخواهم کرد
و هر ملت آزاد است ، که مرا به سلطنت خود قبول کند یا ننماید
و هر گاه نخواهد مرا پادشاه خود بداند ، من برای سلطنت آن ملت مبادرت به جنگ نخواهم کرد .

من تا روزی که پادشاه ایران و بابل و کشورهای جهات اربعه هستم ، نخواهم گذاشت ،
کسی به دیگری ظلم کند و اگر شخصی مظلوم واقع شد ، من حق وی را از ظالم خواهم گرفت
و به او خواهم داد و ستمگر را مجازات خواهم کرد .

من تا روزی که پادشاه هستم ، نخواهم گذاشت مال غیر منقول یا منقول دیگری را به زور یا به نحو دیگر
بدون پرداخت بهای آن و جلب رضایت صاحب مال ، تصرف نماید

من تا روزی که زنده هستم ، نخواهم گذاشت که شخصی ، دیگری را به بیگاری بگیرد
و بدون پرداخت مزد ، وی را بکار وادارد .

من امروز اعلام می کنم ، که هر کس آزاد است ، که هر دینی را که میل دارد ، بپرسد
و در هر نقطه که میل دارد سکونت کند ،
مشروط بر اینکه در آنجا حق کسی را غضب ننماید ،

و هر شغلی را که میل دارد ، پیش بگیرد و مال خود را به هر نحو که مایل است ، به مصرف برساند ،
مشروط به اینکه لطمه به حقوق دیگران نزند .

من اعلام می کنم ، که هر کس مسئول اعمال خود می باشد و هیچ کس را نباید به مناسبت تقصیری که یکی از خویشاوندانش کرده ، مجازات کرد ،
مجازات برادر گناهکار و برعکس به کلی ممنوع است
و اگر یک فرد از خانواده یا طایفه ای مرتکب تقصیر میشود ، فقط مقصر باید مجازات گردد ، نه دیگران

من تا روزی که به یاری مزدا ، سلطنت می کنم ، نخواهم گذاشت که مردان و زنان را بعنوان غلام و کنیز بفروشند
و حکام و زیر دستان من ، مکلف هستند ، که در حوزه حکومت و ماموریت خود ، مانع از فروش و خرید مردان و زنان بعنوان غلام و کنیز بشوند
و رسم بردگی باید به کلی از جهان برافتد .

و از مزدا خواهانم ، که مرا در راه اجرای تعهداتی که نسبت به ملتهای ایران و بابل و ملتهای ممالک اربعه عهده گرفته ام ، موفق گرداند .
کوروش

اما در اینجا به طور مختصر با توجه به نامه تنسیر نوع نگاه به جرم از نظر پادشاه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

از نقطه نظر نامه تنسیر جرم از نظر پادشاه در بین دولت عبارت بود از تعرّض به مذهب، پادشاه و خانواده او و جرم علیه عامه‌ی مردم.

تشخیص و تطبیق جرم با قضات شاهی و یا با شخص پادشاه بود.

انواع جرایم:

1ـ جرایم علیه مذهب که شامل توهین به اشیاء و نمادهای مذهبی و نیز توهین به اماکن و معابد می‌شد.

2ـ جرایم علیه پادشاه و خانواده وی شامل توهین به شخص شاه و سوء قصد به جان آنها بود.

3ـ جرایم علیه عامه مردم شامل رابطه زن شوهردار، گرفتن رشوه، دزدی حیوانات و احشام و ایراد ضرب و جرح می‌شود.

مجازت‌ها در ایران باستان شدید و بدون قاعده و ضابطه بود. برای امیر قضاوت در میان مردم، قضاتی از سوی شاه نصب می‌شدند و گاهی قضاوت توسط شاه صورت می‌گرفت.

دادگستری به صورت خصوصی اعمال می‌شد. مجازات‌ها با جرایم تناسب نداشت. قضات دارای قدرت نامحدود بودند. کیفرهای بدنی از جمله اعدام فراوان وجود داشت. درباره عفو یا مجازات مجرمین تصمیم نهایی با پادشاه بود. شاه مطلق العنان و ناظر کلیه امور مردم بود.

انواع مجازات در دوره باستان:

1ـ پوست کندن و شکنجه دادن به نقل از هردوت؛ کمبوجیه، قاضی رشوه گیر را کشت و پوستش را به در آورد و زیر پای پسرش انداخت و پسر را امر فرمود که بر پوست بنشیند و قضاوت کند.

2ـ اعدام و به صلیب کشیدن

3ـ زندان: که البته در جرایم خاصّ و بصورت نادر وجود داشت. به لحاظ وفور مجازات اعدام، مجازات حبس کمتر وجود داشت آن چنان که در نامه تفسیر آمده است.

4ـ تبعید: که معمولاً در خاک ایران انجام می‌شد.

5ـ مجازاتهای بدنی غیر از اعدام: شلاق زدن یکی از آنها بود. 70 ضربه شلاق به کسی می‌زدند که دیگری را با استخوان بزند و بکشد و 50 ضربه برای کسی که دیگری را از ناحیه صورت زخمی کند.

از جمله مجازات‌ها، کیفر داغ کردن مجرم با آهن گداخته بود. مُثله کردن یعنی قطعه قطعه کردن جسم مجرم و کور کردن وی و نیز بریدن دست و پا از دیگر مجازات‌ها بود.

آیین دادرسی وجود نداشت. آنچه که پادشاه و قضات می‌کردند عین عدالت بود.

اقدامات و خدمات ارزشمند به کشور و شاه، گاهی مجرم را از کیفر می‌رهانید. هردوت نقل می‌کند که قاضی منصوب پادشاه پس از اثبات جرم و تصلیب به خاطر خدمات شایانش مورد عفو داریوش قرار گرفت.

«سوگند» و اوردالی (آزمایش ایزدی) از جمله مجازات‌ها بود “Ordalie” یا «وِر» مانند گذشتن از آتش یا در آب انداختن که نوعی وِر سرد بود رایج بود. متهم برای اثبات بی گناهی سرب مذاب می‌خورد، داستان گذشتن سیاووش از دستش برای آزمایش صداقت و پاکی امر معروف است.

مکاتب حقوق جزا

مقدمه: فلسفه مجازت و مصلحت

قوانین و مجازت برای خود علت وجودی دارند به عبارت روشن تر مجازات برای خود دارای «فلسفه» از دیرباز بوده است. یکی از دانشمندان در این باره می‌گوید: «مجازات یکی از قدیمی ترین نهادهای بشری است. جامعه‌ای را نمی‌توان تصور کرد که متجاوزان به قواعد نوشته یا نانوشته‌ای که مبنای اداره آن جامعه است، مشمول مجازات قرار ندهد. در بیشتر ادیان، مجازات جایگاهی محکم و دیرینه دارد. طبق عقاید مذهبی، خاطیان از دستورهای خدا یا خدایان، در انتظار مجازات آسمانی در این جهان، و گرنه در جهان آخرت خواهند بود. نقطه مقابل مجازات، پاداش است و شاید پاداش رفتار نیک، همانند مجازات رفتار زشت، شیوه‌ای باستانی و ریشه دار باشد. اما مجازات ویژگی‌های مشخصی دارد».[2]

مکاتب، بسته به عقاید بنیان گذاران و طرفداران‌شان برای «مجازات» فلسفه خاصی قائل هستند، مثلاً از نظر مکتب سود گرایی، چون مجازات فایده سلبی دارد و معمولاً سود آن بعد از اعمال مجازات معلوم می‌گردد، (مثلاً کاهش ارتکاب بزه) بنابراین باید سودمندی این آثار به قدری باشد که بر فایده سلبی ابتدایی، که از مجازات ناشی می‌شود ارجحیت داشته باشد. یا از نظر مکتب عدالت مطلقه آنچه که مهم است اجرای مجازات است زیرا فرشته عدالت تنها با مجازات آرامش می‌یابد. اصولاً از نظر فلسفی در تاریخ اندیشهدهای کیفری با دو رویکرد متفاوت از هم مواجه هستیم:

الف ـ رویکرد آینده نگر و غایت گرا

بر اساس این نظر مجازات‌ها دارای اهدافی هستند که با اعمال کیفر خاص با اعمال مجازات به طور کلی، بدان دست یافته می‌شود. مثلاً دانشمندی مانند افلاطون دیدی غایت گرا برای مجازات قائل است و «جرمی بنتام» و اسلاف وی هم بر اساس آن، اندیشه و تئوری سودجویی در مجازات را مطرح کرده‌اند که در جای خود از آن بحث خواهد شد.

ب ـ رویکرد گذشته نگر یا عطف بما سبق کننده

در این رویکرد ملاحظاتی چون استحقاق مجازات، تناسب مجازات با جرم ارتکابی و مثال‌هایی از این دست وجود دارد. به طوری که ملاحظه میدشود مصلحت در قوانین کیفری و اعمال آن نیز جز فلسفه مجازات محسوب می‌شود. و به یک معنی چون نظر به گذشته دارد، بر پایه مبانی و اصولی بنا شده است و دارای ویژگی‌ها و خصوصیاتی است لذا می‌تواند در رویکرد گذشته نگر قرار گیرد. و از طرفی این مبانی چون مقاصدی را مد نظر دارد و در حقیقت مبانی، مقدمه‌ای است برای وصول به آن اهداف لذا می‌تواند جزء رویکرد آینده نگر نیز تلقی گردد.

مصلحت از جهت «مبانی» بر پایه عدالت، اخلاق و نظم عمومی است به طور کلی، و از جهت «اهداف» باید سودمند، خاصیت جلوه گری کننده از تکرار جرم، تناسب مجازات و اصلاح مجرم و ... را در بر داشته باشد. پس مصلحت یک مقوله است با دو رویکرد، قانون گذار یا قاضی کیفری با درک فلسفه مجازات در انتخاب شیوه برخورد با بزه و بزهکار باید راه درست و عاقلانه را برگزیند و البته این وظیفه دانشمندان است که معیارها را مورد مطالعه، شناسایی و بررسی قرار داده و آنگاه آن را در اختیار قانون گذاران و قضات قرار دهند. در مباحث آتی به نظرات مکاتب جزایی دربارة «مصلحت» می‌پردازیم.

مبحث اول: عقاید دانشمندان دوره باستان دربارة «مصلحت» در قوانین کیفری

گرچه علمای دوره باستان به طور مشخص درباره مصلحت سخن به میان نیاورده‌اند، اما این سخن بدین معنی نیست که توجهی به این مسأله نداشته‌اند. با تعریفی که از مصلحت به عمل آمد و اصول آن بر شمرده شد، می‌توان به مفهومی که ما از مصلحت در نظر داریم در نوشته‌ها و افکار قدما رسید. به طور مثال افلاطون در کتاب «قوانین» خود به نقش فعال قضات اشاره می کند و معتقد است «وقتی کیفر از پیش در قانون مشخص نشده است اختیار دادن رأی تعیین کیفر به قاضی سپرده می‌شود».[3]

با مطالعه تفحص و در تاریخ اندیشه‌های کیفری به ویژه مطالعه در نوشتار و عقاید نویسندگان دوره باستان معلوم می‌گردد که کیفر باید سه مصلحت را تأمین نماید، ما به صورت کوتاه در گفتارهای آتی آن‌ها را بررسی می‌نماییم.

گفتار اول: اعاده و حفظ شرافتمندی فردی از راه انتقام

«برای یونانیان قدیم کیفر قبل از هر چیز وسیله ایست برای اعاده آبروی از دست رفته مجنی علیه و همزمان برای تأیید مجدد حیثیت و قدرت وی، با توهین به شخصیت توهین کننده یعنی مجرم، چنان که او را خوار کند».[4] در واقع کیفر باید قلب برآشفته مجنی علیه را آرام بخشد و به وی نفع رساند، این نفع، نفع روحی است، که فقط با انتقام جویی قابل تأمین است. در تراژدیدهای یونانی نسبت به جانیان با بی رحمی رفتار می‌شود و مجنی علیه می‌تواند آزادانه خشم خود را ارضا کند. در آژاکس اثر سوفکل (sophocle شاعر تراژدی نویس یونان باستان) قهرمان تراژدی از دشنام و تازیانه استفاده می‌کند. از نظر یونانیان فردی که دشنام یا تازیانه به او وارد میدشود تا مرتبه بردگی تنزل می‌یابد. اشیل (Eschyle شاعر تراژدی نویس یونان باستان) در اثر خود «پرومته در زنجیر» چهره‌ای از «زئوس» ترسیم می‌کند که سراپای زئوس از تنفر مملو شده است و رنج و آزار غل و زنجیر را به پرومته تحمیل و با وی مانند اسب بارکش رفتار می‌کند.

در خطابه ارسطو، کیفر نخست باید مجنی علیه را ارضا کند، به این شرط که بزهکار بداند که به خاطر مجنی علیه رنج و آزار می‌کشد. حتی افلاطون که، در عین حال بینش متفاوتی از کیفر دارد نسبت به این اندیشه بیگانه نیست. برای مثال می‌پذیرد که اگر مرد آزادی، مورد ضرب و شتم یک برده واقع شد، می‌تواند هر چند تازیانه که بخواهد به وی بزند. [5]

به نظر یکی دیگر از دانشمندان: «یکی از علل کیفر این است که مقام و منزلت کسی که تقصیر علیه او به وقوع پیوسته حفظ شود، تا فقدان کیفر موجب تحقیر وی نگردد و از شرافتمندی وی نکاهد».[6]

همانطور که ملاحظه می‌شود، حفظ حیثیت و شرافتمندی کسی که جنایت بر او واقع شده بزرگترین مصلحت است و کیفر برای تأمین این مصلحت وضع شده است. انتقام جویی یعنی انجام عملی متقابل تحقیر کننده، با این تحقیر است که روح مجنی علیه از لکه ننگ بردگی پاک می‌شود. زیرا، هر جرمی در نظر یونانیان و رومیان قدیم ابتدا تعرضی است علیه حیثیت و شخصیت فردی وی.

قدما خود به خوبی احساس کرده بودند که تنها انتقام گرفتن، شرافتمندی و حیثیت از دست رفته را ترمیم نمی‌کند. در قصة «پرومته در زنجیر» می‌گوید: پرومته که بر صخرة سیت (Scythe) به زنجیر کشیده شده است، نه در مقابله تهدیدهای زئوس سر فرود می‌آورد و نه در برابر مجازات (فرود افتادن در تاتار) و در «پرومته حامل آتش» آشیل حتی آشتی قطعی قهرمان خود را با زئوس نشان می‌دهد».

افلاطون سفارش می‌کند که: «مانند یک حیوان وحشی به انتقام گیری عاری از دلیل و عقل تن در ندهیم، «پرتاگوراس» و «لوکیوس آنائوس سنگ» می‌افزایند: «اگر کیفر مقصران را کاهش دهیم می‌توانیم آسانتر آنان را اصلاح کنیم».[7]

همان طور که ملاحظه می‌کنیم اعاده و حفظ شرافتمندی و حیثیت شخصی مجنی علیه در ابتدا فط بزرگترین مصلحتی است که باید با انتقام گرفتن تأمین گردد. قاضی باید بیندیشد چه چیز مجنی علیه را آرام می‌کند و چه انتقامی می‌تواند حیثیت از دست رفته او را التیام بخشد. جالب این است که پس از این اعتقاد، نویسندگانی چون افلاطون دست به توصیه‌های اخلاقی می‌زنند و سفارش می‌کنند که حالا که این حق وجود دارد نباید از دایره انصاف بگذریم و به انتقام گیری‌های خشونت آمیز دامن بزنیم. در این اندیشه نه عدالت و نه نظم عمومی و نه اخلاق و نه تناسب مجازات و ... و نه آنچه که به عنوان اصول و عناصر مصلحت مطرح است به طور جامع و کلی مورد نظر نمی‌باشد. بزرگترین مصلحت اعاده و حفظ حیثیت و شرافتمندی مجنی علیه است که باید با انتقام گرفتن آن هم به دست خود او جبران شود. اما این تنها اندیشة قدما نبوده است، همچنان که در گفتار بعدی خواهیم دید.

گفتار دوم: حفظ تعادل جامعه از طریق «سزا» دادن

در اعتقاد قدما یکی از مصالحی که باید قوانین کیفری آن را تأمین کند حفظ و اعاده تعادل جامعه است. کیفر و سزا دادن برای ترمیم نظم مختل شده می‌باشد. «ژان پرادل» نویسنده فرانسوی معتقد است : «در اندیشه سزادهی تأکید بر مجنی علیه نیست، بلکه تأکید بر جرمی است که با کیفر باید جبران شود. عدالت کیفری نظم مختل شده را احیا می‌کند و با مجازاتی شبیه بزه تعادل را در جامعه برقرار می‌سازد. در این صورت کیفر باید، طبق مفاهیم قصاص، دقیقاً همانند جرم ارتکابی باشد. بنابراین باید بین کیفر و شدت بزه شباهت وجود داشته باشد. افلاطون معتقد است که برده‌ای که انجیر دزدیده است به تعداد انجیرهایی که چیده است، باید متحمل ضربات تازیه گردد».[8]

در اندیشه سزادهمی ـ همانطور که ملاحظه شد ـ آنچه مهم است لذت بردن مجنی علیه از مجازات مجرم نیست بلکه آنچه که مصلحت تلقی می‌گردد حفظ تعادل جامعه است زیرا مجنی علیه فردی از جامعه است. جامعه باید از اعضای خود حمایت کند و عدالت حکم می‌کند که مجرم تاوان جرم ارتکابی خود را بدهد. ولی باید بین جرم ارتکابی و مجازات تناسبی حکم فرما باشد. قصاص بهترین راه برای عادلانه جلوه دادن مجازات است. «چشم در برابر چشم و دندان در مقابل دندان»، اگر مجرم دستی را برید باید دست او قطع گردد و اگر چشم را از حدقه به در آورد باید عین همان را در آورد. در این اندیشه هدف از مجازات لذت بردن مجنی علیه نیست بلکه تکیه بر مجرم است و عمل ارتکابی وی، لذا مجازات‌ها شکل عادلانه‌تری پیدا می‌کند و چهارچوب دقیقی را می‌پذیرد.

آنچه که باید بدان توجه داشت این است که با اعمال سزا و مجازات در مقابل عمل مجرمانه آیا اصول و عناصر مصلحت رعایت می‌شود یا خیر؟ از نظر عدالت جواب مثبت است و از نظر اخلاق نیز بویژه اخلاق مذهبی، قصاص امری سزاوار تلقی می‌گردد و از نظر نظم عمومی احتیاج به مطالعه دقیق‌تر لازم خواهد بود. ولی به هر حال، ایجاد امر «قصاص» پیشرفتی شگرف در اندیشه‌های قدیمی بود که البته بی تأثیر از اندیشه‌های مذهبی و دینی آن عصر نمی‌باشد. از نظر تکرار جرم، اصولاً قصاص نمی‌تواند مانع اصلی ارتکاب مجدد جرم باشد. زیرا تکرار جرم برای خود دارای اصول و شرایط دیگری می‌باشد. از نظر تناسب مجازات، قصاص امری عقلایی است، زیرا رابطه‌ای بین بزه ارتکابی و مجازات در چهارچوبی معین ارائه نموده است، ولیکن این تناسب در درجة اول برای حفظ حرمت مجنی علیه است و نهایتاً این که آیا قصاص به ریشه کن شدن بزه کمک می‌کند، آیا از تکرار جرایم مشابه می‌کاهد یا مانع بروز مجدد جرایم می‌گردد؟ این ها سؤالاتی است که احتیاج به دقت بیشتری دارد و در این تحقیق موضوع اساسی اثبات وجود این اندیشه در میان دانشمندان و نویسندگان قدیم می‌باشد.

این اندیشه امروزه نیز دارای توجیه است یکی از دانشمندان در این زمینه می‌گوید: «باید توجه داشت که مفهوم «انتقام» و «سزادهمی» در حقیقت از نمودهای «نظریه جبران» می‌باشند «به اعتقاد طرفداران نظریه جبران، مجازات، به نوعی تاوان جرم تلقی می‌شود، کودک را در نظر بگیریم. اگر کودک الف، کودک ب را کتک بزند، احتمالاً خواهد گفت، من مجبورت می‌کنم که آن را جبران کنی و همین ضربه‌ای را که خورده بود، پس بزند، تلافی آن انجام شده تلقی می‌شود در محیط رسمی تر برای تعیین کیفر جزایی، همین نوع استعاره به کار می‌رود. غالباً گفته می‌شود که مجرم به جامعه مدیون است. همین که مجرم متحمل مجازات شد، می‌توان گفت بهای جرم‌اش را پرداخته است. هر چند این تغبیر همه جا متداول است، ولی معنای دقیق جبران به هیچ وجه روشن نیست، زیرا در مجازات‌های کیفری، خسارت‌های قربانی جرم با مجازات مجرم واقعاً جبران نمی‌شود. ضرر و آسیبی که مجنی علیه تحمل کرده است، هنوز هم وجود دارد. درست است که در ازای ضرر یا آسیبی که شخص وارد می‌سازد، وی را ملزم به تحمل آن می‌کنند اما چرا تصور می‌شود تحمل ضرر و زیان مجرم، جبران تحمل ضرر و زیان قربانی جرم است؟ این مسأله بدون هیچ توضیحی همچنان مبهم مانده است».[9]

مبحث دوم: مصالح برتر، عدالت و اخلاق

(بررسی عقاید مکتب عدالت مطلقه در خصوص مصلحت)

در اندیشه‌های مذهبی کلیسا، جرم یعنی عملی که مذهب آن را «گناه» تلقی می‌کرد. بنابراین اجرای مجازات عین صواب بود و کفارة گناهان و در عین حال اجرای فرمان پروردگار، تأثیر مذهب بر فیلسوف اندیشمند آلمانی بنام کانت (Kant 1804-1724) که علاقمند به مذهب و اندیشه های مذهبی بود منجر به این شد که وی برای مجازات، مبنایی دیگر بیابد که این مبنا با اندیشه‌های مذهبی، همخوانی داشته باشد. از نظر کانت جامعه حقی برای اجرای مجازات ندارد نفع و یا دفاع اجتماعی که «بنتام» آن را می‌ستود از نظر وی بی معنی است. کانت پایه و اساس قوانین کیفری را بر مفاهیم کلی و گسترده‌ای چون «عدالت» و «اخلاق» بنا می‌نهد به اعتقاد وی عدالت و اخلاق ایجاب می‌کند که بزهکار کیفر ببیند. مصلحت جامعه و فرد در نظر او اجرای بی چون و چرای عدالت است. لذا اگر «فایده‌ای نیز برای جامعه از نظر مجازات متصور نباشد، اجرای آن به لحاظ تجاوز به حریم اخلاق و عدالت ضروری است».[10]

تمثیل «جزیرة متروکه» بیانگر دکترین کانت است. در این تمثیل تمامی ساکنین جزیره‌ای به قصد استقرار در جای دیگری مصمم به ترک جزیره می‌باشند. در بین آنها یک نفر محکوم به مرگ وجود دارد. وضع محکوم مزبور چه می‌شود؟ حکم را به مورد اجرا گذارند یا محکوم را در همان جزیرة متروکه رها سازند؟ در اینجا کیفر به نفع جامعه نمی‌باشد زیرا با ترک جزیره دیگر اجتماعی باقی نمی‌ماند. در عین حال کانت می‌گوید: «عدالت باید اجرا شود زیرا که قانون اخلاقی الزام آور و مافوق وجود دارد که اقتضای آن این است که جنایت بدون کیفر نماند».[11]

علت فلسفی اعتقاد طرفداران مکتب مزبور به اجرای عدالت ولو این که نفعی را برای جامعه نتوانیم تصوّر کنیم این است که: انسان با اراده کامل و نسجش قبح نتایج اعمال خود مرتکب جرم می‌شود بنابراین به اقتضای عدالت و تنبیه و ارعاب دیگران و تأمین دفاع اجتماعی باید مجازات شود. این مکتب به عمل انجام شده یعنی جرم توجه دارد و به هیچ وجه مجرم را از لحاظ جسمی و روحی مورد ملاحظه قرار نمی‌دهد.

به نظر طرفداران این مکتب برترین و بزرگترین مصلحت در اجرای قوانین کیفری رعایت «عدالت» و «اخلاق» است. مجرم با انجام عمل مجرمانه سوء نیت خود را نشان می‌دهد و چون از نظر اخلاقی دارای ارادة آزاد بوده، مرتکب عملی حقارت بار و ضد اخلاقی شده است که همان نقض اصول عدالت و اخلاق است. زیرا هر جرم پدیده‌ای است علیه عدالت. عدالت این است که افراد در جامعه به یکدیگر ظلم نکنند یا قاعده‌ای را نقض ننمایند.

قانون گذار و قاضی جزایی در مکتب عدالت مطلقه عمل مجرمانه را با اصول عدالت و اخلاق تطبیق می‌دهند و هرگاه عملی را خلاف آن تشخیص دهند، مرتکب را به مجازات می‌رساند اما این که عدالت چیست و چه ویژگی‌هایی باید داشته باشد، از نظر این مکتب کاملاً توضیح داده نشده است بلکه در زمان اعتقاد به این مکتب، کلیت عدالت مورد شک و تردید بوده است. بنابراین عده‌ای معتقدند که با قبول این مکتب حقوق جزا با قوانین اخلاقی مذهبی مخلوط می‌شود و آزادی‌های فردی مورد تجاوز قرار می‌گیرد و نیز اضافه می‌نمایند که اجرای عدالت مطلقه بی فایده است زیرا اجرای عملی آن نمی‌تواند مصونیتی برای جامعه در جایی که عدالت مورد نظر نیست ایجاد کند.[12]

بزرگترین مصلحت ـ همانطور که قبلاً بیان شد ـ در نظر این مکتب رعایت اخلاق و عدالت است. مرتکب عمل مجرمانه‌ای که قواعد این اصول را نقض نماید مستحق مجازات شناخته می‌شود، هر چند که این مجازات نفعی برای اجتماع نداشته باشد. با توجه به این طرز تفکر مجازات‌ها غیر قابل اغماض هستند و اجرای آنها حتمی است. در اجرای عدالت ممکن است روند اصلاح مجرمین موجود نباشد. زیرا توجه اساسی به عمل ارتکابی است و قاعده‌ای که نقض شده است.

مبحث سوم: مصلحت و مجازات تنها به اندازه مسؤولیت اخلاقی

(بررسی عقاید مکتب کلاسیک در خصوص مصلحت)

اساس اعتقادات طرفداران این مکتب مسأله اراده مختار یا آزاد است که در مقابل جبر قرار می‌گیرد. اگر قبول کنیم که شخص در گرفتن تصمیمی خوب یا، بد مختار و آزاد است، می‌تواند خوبی کند اما بدی روا می‌دارد، پس مجرم است و مستحق مجازات چرا که با بدی خود به جامعه لطمه وارد کرده است، اما در موقع مجازات باید حدود مسؤولیت اخلاقی او را شناخت و به نحوی کیفر تعیین کرد که عدالت دستخوش اغتشاش نگردد. این همان دکترین «سازش مفاهیم» است که نمایندة مشهور آن «ارتولان» می‌باشد. بنابراین کیفر نباید از حدی که مفید و عادلانه است بیشتر باشد.

از مجموعه عقاید طرفداران کلاسیک نکات ذیل استنتاج می‌شود:

1‌ـ وقتی نفع اجتماعی، در میان باشد لازم می‌آید که مجرمین اصلاح شوند زیرا نمی توان در همه موارد حکم مجازات‌های شدید چون اعدام صادر کرد. با توجه به اصل محدود بدون مسؤولیت اخلاقی هر بزهکار و چون مجرم در جامعه باقی می‌ماند باید به نحوی رفتار کرد که از تکرار جرم جلوگیری شود.

2ـ وقتی عدالت در میان باشد با توجه به جنبه‌های مختلف جرم و با توجه به اصل قبول حدود مسؤولیت اخلاقی نباید نسبت به مجرمین سخت گیری کرد و به خصوص در مورد بزهکاران سیاسی که «بکاریا» معتقد به شدت عمل بود، مکتب کلاسیک ملایمت را ترجیح می‌دهد.

3ـ تلفیق عدالت و فایده اجتماعی که اولی مفهومی اخلاقی و دومی اجتماعی است، و می‌تواند به ایجاد یک سیستم کیفری متعادل کمک کند.

4ـ برای اولین بار می‌بینیم که مجرم کلاسیک یک هیولا نیست، او دارای اراده‌ای آزاد است ولی در عین حال فردی است که از آزادی خود به نحو صحیح استفاده نکرده است. با این وصف نباید در مورد او صرفاً نفع اجتماعی را منظور داشت، زیرا لازم است که حدود مسؤولیت اخلاقی او روشن شود و سپس کیفر مناسب اعمال گردد.[13]

همانطوری که از بررسی نظرات طرفداران مکتب کلاسیک بر می‌آید مبنای مصلحت در قوانین کیفری تنها عمل ارتکابی به نحوی که معتقدان مکتب عدالت مطلقه باور داشتند نبوده است بلکه مسائل دیگری چون نفع اجتماعی و عدالت، توأم مطرح است و عدالت برای تأمین نفع اجتماعی از خود انعطاف بیشتری به خرج می‌دهد.

در مکتب کلاسیک قانون گذار کیفری و یا قاضی جزایی باید به گونه‌ای اعمال قاعده یا استنتاج حکم نماید که: 1ـ از تکرار جرم جلوگیری گردد زیرا همه مجازات‌ها نابودی مجرم (اعدام) را تجویز نمی‌کند؛
2ـ با پذیرفتن مسؤولیت اخلاقی و طبقه بندی و مدرّج نمودن مسؤولیت مزبور باید از برخورد عمل یکسان نسبت به مجرمین کاست؛ 3ـ در قوانین کیفری باید به مسأله فایده‌ای که از اعمال مجازات نصیب اجتماع می‌شود توجه داشت. در واقع باید عدالت در مجازات را با فایده‌ی اجتماعی مترتب بر آن را با یکدیگر آشتی داد و راه حل مناسب را برگزید؛ 4ـ تناسب کیفر به عنوان اصل اساسی و ضروری باید مورد توجه قرار گیرد. زیرا هر چند ممکن است از مجازات فایده‌ای نصیب اجتماعی گردد ولی این بهانه‌ای نمی‌شود که فراتر از مسئولیت اخلاقی بزهکار بر او اعمال مجازات گردد.

آنچه که به عنوان «مصلحت» در مکتب کلاسیک بدان توجه شده است شامل: عدالت، اصلاح مجرم، تناسب مجازات می‌باشد ولیکن این مکتب نیز همچنان از بررسی همه عوامل از جمله عواملی که به مصلحت مجرم است خودداری نموده است. این مکتب از نظر شناخت جرم همچون مکتب عدالت مطلق تهی از کوشش است. قاضی تلاشی را برای کشف و شناخت مجرم و عواملی که او را به سوی ارتکاب جرم سوق داده است نمی‌کند. مجرم باید «دین» خود را ادا کند. به طور کلی مسأله مهم، «جرم» است و نه «مجرم». خسارتی را که به جامعه وارد شده است مورد بررسی قرار نمی‌گیرد و نیز تحقیقی در علل جرم و کوششی برای درمان مجرم از سوی مکتب صورت نمی‌گیرد.

به محض تشخیص عدالت و انطباق علل مجرمانه بر آن، حدود مسئولیت اخلاقی و روانی مجرم بررسی می‌گردد و سپس حکم صادر می‌شود. پس «مصلحت« عبارتست از تشخیص عمل خلاف و تعیین حدود مسئولیت جنایی و تناسب کیفر در نظر گرفته شده با عمل ارتکابی.

مبحث چهارم: مصلحت در انتفاع جامعه است

(بررسی عقاید مکتب نفع اجتماعی در خصوص مصلحت)

بنیان گذاران اصلی این مکتب ژان ژاک روسو نویسنده و فیلسوف سوئیسی و فرانسوی زبان (1778-1712)، «بکاریا» نویسنده ایتالیایی و بنتام فیلسوف انگلیسی (1832-1782) می‌باشند.

گفتار اول: بررسی عقاید روسو

به اعتقاد روسو: «انسان ذاتاً آزاد از قید و بندهای اجتماعی است. زیرا آزاد به دنیا می‌آید و اما چون به ناچار در اجتماع زندگی کند اختیارات خود را به جامعه طبق پیمانی تفویض می‌نماید که از جمله، حق مجازات است و لذا چنانچه جرم علیه فردی تحقق یابد جامعه است که مجازات می‌کند نه فرد (انتقام اجتماعی) اما جامعه نباید فرد را با کثرت مجازات و شدّت آن بترساند چه اینها نشانه ضعف حکومت است، زیرا هیچ کس آنقدر شرور نیست که نتوان او را برای کار خیری آماده ساخت لذا باید مجازات چنان باشد که فایده‌ای عاید اجتماع گردد. (فایده اجتماعی) در حقیقت «روسو» فایده اجتماعی مجازات را بیشتر از نظر اجتماع و نه شخص مجرم مورد توجه قرار می‌دهد. از این نظر با «بکاریا» اختلاف دارد چرا که تأکید «بکاریا» بیشتر بر بزهکار است تا بزهکاری».[14]

همانطور که ملاحظه می‌شود قانون گذار در وضع قوانین تا آن اندازه‌ای قوت دارد که جامعه به او اجازه داده است، چون خاطی بر خلاف پیمان اجتماعی عمل کرده است لذا جامعه حق دارد در مقابل عمل خلاف، او را مجازات نماید. این مکتب برای هر مجازات فایده‌ای را در نظر می‌گیرد و می‌گوید اجتماع در صورت نفع، اجرای مجازات را لازم می‌شمرد. در این صورت قاضی جزایی باید در اعمال مجازات‌ها و استنباط‌های خود اولاً: از حدود پیمان اجتماعی خارج نشود؛ ثانیاً؛ مجازات‌ها باید نفعی برای اجتماع در بر داشته باشد؛ ثالثاً: آنچه مهم است اجتماع است نه فرد.

از این جهت از دیدگاه روسو تنها نفع مورد نظر، نفع اجتماعی است و قانون گذار و قاضی کیفری تنها باید به دنبال حکمی برود که نفع اجتماعی را در حد مطلوب تأمین نماید. بزرگترین مصلحت در قوانین کیفری از دیدگاه روسو، وضع و سپس استنباط حکمی است که بیشترین نفع را برای اجتماع در هر حال تأمین نماید.

گفتار دوم: بررسی عقاید «سزار بکاریا»

یکی دیگر از بنیان گذاران این مکتب «سزار بکاریا» است. ژان پرادل در شرح مبسوطی در کتاب تاریخ اندیشه‌های کیفری معتقد است که سه اندیشه کلی بر نظام کیفری ساخته و پرداخته «بکاریا» حاکم است.[15]

اصل قانونمندی: به نظر بکاریا جرایم باید در قانون بر شمرده باشد و نه این که توسط قاضی کشف گردد. بنابراین آنچه قانون گذار منع نکرده است، مجاز می‌باشد. این اصلی است که همه انسان‌ها باید به آن اعتقاد داشته باشند و همه قُضات باید خواستار آن باشند و آن را تحت حمایت امن قوانین قرار دهند. این اصل مقدسف جامعه حقّانی (La societe legitme) ممکن نیست وجود داشته باشد. این اصل (قانون مندی جرایم) ناشی از پیمان اجتماعی است که همه انسان‌ها را گرد هم می‌آورد از آنجا که انسان‌ها به محض آغاز زندگی جمعی از روی ضرورت از بخشی از آزادی خود چشم پوشی نموده‌اند، بنابراین منطقی است که هدفشان واگذاری آن، تنها به یک مقام عالی یعنی قانون گذار باشد.

بنابراین قاضی نمی‌تواند دست به ایجاد بزه بزند و نباید به طور غیر مستقیم این اختیار را از طریق تفسیر وسیع مقررات بازیابد. «بکاریا» همچنین اصل قانونمندی را با تأکید بر این که تفسیر باید لفظی (کلمه به کلمه) باشد تکمیل می‌کند. در «مجازات‌ها» نیز به نظر «بکاریا» رعایت اصل قانونمندی لازم است، او معتقد است تنها قوانین می‌تواند کیفرهای منطبق و متناسب با جرایم را تعیین کند.

به نظر «بکاریا» تنها «رفتاری از نظر جزایی قابل تفسیر است که هم به منافع جامعه صدمه بزند و هم به قاعدة اخلاقی توهین وارد کند». عدالت کیفری باید فقط به جرایمی که مغایر با قانون طبیعی و قانون اجتماعی است بپردازد. (فصل 25 رساله) زیرا قانون هرگز نباید از اخلاق جدا باشد و به مخالفت با آن برخیزد. این اتحاد اخلاق و قانون موضوعه، که بسیاری ضروری و مطلوب است، می‌تواند به تنهایی برای انسان‌ها خوشبختی و برای ملت‌ها صلح به ارمغان بیاورد (فصل 22 رساله جرایم و مجازات‌ها). لیکن معیار حاکم در این جا سودمندی است. مجازات قبل از هر چیز مانع از آن می‌شود که مقصر دوباره به جامعه ضرر بزند و دیگران مرتکب بزه گردند (فصل 15 رساله).

به طوری که ملاحظه می‌شود «بکاریا» «مصلحت» اصلی و اساسی در قوانین کیفری را تأمین سودمندی اجتماع توأم با اخلاق می‌داند، قوانین کیفری باید به گونه‌ای باشد که اجازه ندهد مجرم دوباره سوء نیت خود را بروز داده و مرتکب بزه گردد.

به نظر «بکاریا» جرایم هر کدام مصالحی را به خطر می‌اندازد. «بکاریا» به اندازه گیری و دسته بندی این جرایم می‌پردازد که ما آن را با بحث خود تطبیق داده به صورت ذیل ارائه می‌نماییم:

1‌ـ جرایمی که مصالح حکومت را بر هم می‌زنند (زیرا آنها جرایمی هستند که نفع عمومی و پیمان اجتماعی را به خطر می‌اندازند).

2ـ جرایمی که علیه مصالح جسمانی، مالی، حیثیتی اشخاص (مانند سوء قصد علیه جان، ناموس و اموال شهروندان).

3ـ جرایمی که علیه مصالح آسایش همگانی هستند مانند: مشاجرات، هیاهوی افراد که در کوچه و بازار به زد و خورد با یکدیگر می‌پردازند و سخنرانی‌هایی که شنوندگان را تحریک و تهییج می‌کند.

بزرگترین مصالحی که «بکاریا» به آنها معتقد بود و اعتقاد داشت که قوانین باید بر اساس آن تدوین گردد، دایر مدار سه اصل اساسی «سودمندی» و «اخلاق» و «آزادی‌های فردی، سیاسی» بود. بنابراین از نظر بکاریا مجازات زمانی به مصلحت است که:

1ـ سودمند باشند یعنی برای اجتماع نفع داشته باشد.

2ـ مجازات برای حفاظت از اخلاق جامعه باشد (منظور وی از اخلاق، عرف و عادات جامعه است نه اخلاق مذهبی).

3ـ آزادی‌های فردی را حتی المقدور نفی ننماید. مثلاً در فصل ششم رساله جرایم و مجازات‌ها آورده است که با بازداشت موقت در مواردی که شایعات، فکر فرار، اقرار خارج از دادگاه، افشاء معاونت در جرم، تهدید یا نشانه‌های جرم وجود دارد موافق است. اما به نظر او این دلایل باید در قانون پیش بینی شده باشند و نه این که به وسیله قضات تعیین گردد، زیرا تصمیمات آنان همواره مخالف آزادی سیاسی است.[16]

اصولاً با تفحص در آثار «بکاریا» به ویژه رسالة جرایم و مجازات‌ها ملاک‌هایی که در بالا آمده است به چشم می‌خورد البته «بکاریا» به طور جزیی نیز به مصالحی که در قوانین جزایی باید مقرر گردد و قوانین جزایی باید حول آن محور تنظیم شود اشاره می‌نماید.

یکی از نویسندگان معتقد است:[17] «اندیشه سیاسی بکاریا در این خلاصه می‌شود که کیفر باید فایده‌ای در بر داشته باشد. در مورد مجازات، بکاریا غالباً از «ضرورت» یا «سودمندی همگانی» سخن می‌راند و دقیقاً بر این باور است که «تنها هدف مجازات بازداشتن بزهکار از ضرر رساندن در آینده و بازگرداندن سایر شهروندان از رفتن به راه تبهکار است. (فصل 15 رساله) به عبارت دیگر کیفر باید پیشگیری کند تا به تنبیه بپردازد.

«بکاریا» معتقد به ارعاب و بازدارندگی مجازات است. بنابراین «بکاریا» فرد را به محاسبه منافع خود پیش از ارتکاب بزه دعوت می‌کند. یعنی به محض این که فرد پی ببرد که سنگینی مجازات بیشتر از فایده‌ای است که از جرم نصیبش خواهد شد، وارد عمل نمی‌شود، نتیجه آن که «بکاریا» آزادی اراده را می‌پذیرد.[18]

به نظرمی‌رسد «بکاریا» در گفتار خود دچار تناقض است زیرا همان طور که قبلاً بررسی گردید وی معتقد است که اصولاً قوانین باید به وسیله قانون گذار تدوین شود بدیهی است قانون گذار قوانین را به صورت کلی تدوین می‌کند. در مورد اخیر، بکاریا معتقد است که اگر فردی که، اندیشه تبهکاری در او نفوذ کرده است ملاحظه مجازات را بنماید از ارتکاب بزه خودداری می‌کند. این امر به صورت کلی درست نمی‌باشد زیرا ممکن است، مجازات یکسان برای دو نفر که در شرایط متفاوت از هم بسر می‌برند یک اثر نداشته باشد به عبارت دیگر نسبت به یکی دارای اثر بازدارندگی ـ در اثر محاسبه سود و زیان ـ و در دیگری مانعی در راه ارتکاب جرم نباشد. از طرفی این فکر «بکاریا» چون تبعاً این اندیشه را خود به خود در درون خود می‌پروراند که جامعه هر روز یک نفعی دارد و ممکن است امروز چیزی که به نفع جامعه است فردا نباشد. لذا متغیر بود منافع اجتماع، تغییر مداوم قوانین را در پی خواهد داشت و این با فلسفه حقوق که ایجاد ثبات و عادت دادن به مردم در رعایت قواعد زندگی اجتماعی است، منافات دارد. از این رو در نظام کیفری پیشنهادی «بکاریا» علی الاصول قضات باید نقش فعالتری ایفا نمایند و لیکن تئوری «بکاریا» اعتقاد به این مسأله را نشان نمی‌دهد.

«بکاریا» معتقد است که از نظر مبنا قوانین کیفریی باید دارای ویژگی‌هایی باشد: این ویژگی‌ها در کتاب تاریخ اندیشه‌های کیفری نوشتة «ژان پرادل» این گونه آمده است:

1ـ اصل یکسان بودن قوانین: «بکاریا» معتقد است که «مجازات باید برای نخستین و آخرین نفر از شهروندان یکسان باشد (فصل 27 رساله) بر خلاف منتسکیو که در کتاب روح القوانین به اعلام نابرابری مجازات بر حسب طبقه اجتماعی اکتفا کرده بود، فاصلة زیادی می‌گیرد و کوشش می‌کند اصل برابری در مقابل مجازات را توجیه کند.

به نظر وی هر جرم باید مجازات خاص خود را داشته باشد. مثلاً او کیفرهای نقدی را برای دزدی‌های بدون خشونت، پیشنهاد می‌دهد. مجازات چنین شخصی این است که چیزی از اموال او کسر شود، ولی اگر سارق فقیر باشد چنین مجازاتی را همیشه مناسب نمی‌داند، لذا نوعی بردگی موقت که کار و شخص بزهکار را در خدمت جامعه به منظور خسارت زدایی از آن قرار می‌دهد پیشنهاد می‌کند. این در واقع همان «کار عام المنفعه» امروزی است.

ـ «بکاریا» تبعید را برای متهمین به جرایم فجیع قبول می‌کند. (فصل 17 رساله)

ـ «بکاریا» کیفر بدنی را برای قتل، دزدی که عموم مردم یا بلند پایگان این دنیا مرتکب می‌شوند، در نظر می‌گیرد. (فصل 27 رساله)

و همچنین رسوایی را هم جزء انواع مجازات‌ها می‌پذیرد. این مجازات معادل کیفرهای سالب حقوق امروزی است. رسوایی همچنین برای فحاشی، توهین و بعضی جرایم سیاسی مجازاتی مناسب است.

ـ برای قاچاق نیز مجازات مصادرة خاص را در نظر می گیرد.

ـ دربارة مجازات مرگ، نظر «بکاریا» صریح نیست ولیکن استنباط می‌شود که او در اصل پیشنهاد حذف این مجازات را می‌کند و این پیشنهاد نویی بوده است زیرا تا آن زمان کلیه نویسندگان از «سنت توما» تا «ولتر» و حتی «دیدرو» و «ژان ژاک روسو» از کیفر مرگ دفاع می‌کردند. در این زمینه فقط می‌توان به تردیدهای «افلاطون» یا «کنیتلی ان» نسبت به این کیفر و همچنین «توماس مور» که با صراحت بیشتری طرفدار لغو آن فقط در مورد دزدی بود اشاره کرد.[19]

از نظر «بکاریا» کیفرهای طولانی مدت، دارای مصلحت و فایده بیشتری از کیفر مرگ هستند و کیفرهای مذکور بیشتر می‌توانند نفع و مصلحت اجتماع و عموم مردم را تأمین نمایند زیرا به نظر او: روان انسان بیشتر تحت تأثیر مدت مجازات است تا سختی مجازات. نمایش وحشتناک اما زودگذر اعدام تبهکار قوی ترین عامل بازدارنده در مقابل جرایم نیست، بلکه نمونه طولانی و مداوم یک انسان محروم از آزادی است که به مانند یک حیوان بارکش، با تحمل خستگی و رنج های شدید، خسارات جامعه زیان دیده از عمل خود را جبران می کند به همین خاطر «بکاریا»، «بردگی دایم» را به عنوان جانشینی برای مجازات مرگ پیشنهاد می‌کند.[20]

«بکاریا» در دو مورد مجازات مرگ را می‌پذیرد:

جرایم علیه مصالح حکومتی که تبهکار می‌تواند دگرگونی مجازات در شکل حکومت ایجاد کند،

وقتی مرگ تبهکار تنها عامل بازدارنده است که موجب انصراف سایرین از ارتکاب جرم است.

عقاید «سزار بکاریا» به طور مختصر بررسی گردید. اندیشه های وی در زمان طرح و پس از آن انقلاب عظیمی ایجاد کرد. عقایدی که در نوع خود تازه و پر نفوذ بود.

گفتار سوم: بررسی عقاید «بنتام»

یکی از بنیان گذاران مکتب نفع اجتماعی «بنتام» است. «بنتام» در مقابل نظرات بکاریا، عقاید مستبدانه‌تر داشت. به نظر او باید مجازات به نحوی به اجرا گذارده شود که تصور آن موجب تضرر و ترس بیشتری نسبت به میل و نفع حاصل از ارتکاب جرم نماید.

فرد در مقابل سنجش میان دو موقعیت قرار می‌گیرد، یا قبول ارتکاب جرم و تحمل مجازات یا خودداری از ارتکاب جرم و رهایی از کیفر.

بنابراین «بنتام» طرفدار مجازات های شدید است و توسل به حبس را که در نظر او کیفری متداوم است و تصور آن بزهکار را تحت تأثیر قرار می دهد، مورد تأکید قرار داده است. افکار و نظرات «بنتام» نیز الهام بخش نویسندگان مجموعه ناپلئون گردید.[21]

همانطور که ملاحظه می شود: «بنتام» نیز چون «ژان ژاک روسو» به نفع اجتماعی مجازات معتقد است و در کتاب خود به نام «رساله ای در مورد مجازات ها و پاداش ها» به مفید بودن کیفر به شرط ضرورت آن اشاره می کند. به عقیده این فیلسوف انگلیسی ـ که می خواست از فلسفه، حقوق بسازد ـ افراد را فایده جویی هدایت می‌کند و انجام جرم نیز به خاطر سود احتمالی است که مجرم آرزو می‌کند. اما بزهکار با توجه به مجازات جرمی که قصد انجام آن را دارد به بررسی نفع و ضرر می پردازد و اگر کیفر به نحوی شدید ولی با اندیشه کامل بر ضرورت آن انتخاب شده باشد از انجام جرم خودداری می‌کند.

بدین ترتیب باید در تعیین مجازات دقت کافی به عمل آید و به علاوه کیفر باید متناسب با وسعت خسارتی باشد که بر جامعه وارد شده و موجب هراس افراد گردد و آنها را از انجام جرم و یا تکرار آن باز دارد. برای رسیدن به این هدف، مجازات زندان بهترین وسیله است و به همین دلیل، طرح زندانی را در سال 1719 برای فرانسه ریخت و به لقب همشهری افتخاری مفتخر شد بی آن که پیشنهادش جامه عمل بپوشد.[22]

همانطور که ملاحظه می کنیم نتیجه گیری بنتام از فلسفه سودمندی و معادله سود حاصله از ارتکاب جرم، شدت بخشیدن به مجازات است. زیرا اگر نتیجه معادله نفع داشتن ارتکاب جرم برای مجرم باشد، لاجرم وی به انجام جرم راغب می‌شود و اگر سودی برای وی در بر نداشته باشد، دست از ارتکاب جرم بر می‌دارد، البته هیچ گاه بنیان گذاران این مکتب نگفته‌اند که در جرایم اخلاقی و جرایمی که برای مسائل حیثیتی از افراد بشر سر می‌زند چگونه با اندازه گیری‌های مادی مورد بحث آنان قابل بررسی است.

از این جهت فلسفه کیفری وی کامل نبوده و مصلحت کامل فرد و اجتماع را تبیین نمی‌نماید. از طرفی «بنتام» در نتیجه این فلسفه کیفری (سودمندی اجتماعی از مجازات) اعتقاد به شدت مجازات پیدا می‌کند.[23] و همچنین مسأله اصلاح مجرم را پیش کشیده و معتقد است قانون گذار باید در هنگام تشریع قوانین، نفع اجتماعی را رعایت نماید.

مبحث پنجم: کنترل و مبارزه با میکرب اجتماعی برای مصلحت «اجتماع»

(بررسی عقاید مکتب تحققی در خصوص مصلحت)

سرشناس ترین طرفداران این مکتب عبارتند از: «سزار لمبروزو» ، «انریکوفرّی»، «رافائل گاروفالو». به طور کلی عقاید طرفداران مکتب تحققی بر دو پایه استوار است:

1ـ پدیده بزهکاری یک مسأله و پدیده جبری است.

2ـ برخلاف عقیده مکتب کلاسیک بزهکار دارای مسؤولیت اخلاقی نمی باشد.

«اراده آزاد که مکتب کلاسیک آن را احساس مسئولیت می دانست در مکتب تحققی فاقد ارزش و بی اعتبار است. مجرم به لحاظ اخلاقی آزاد نیست. او در اختیار عواملی است که وجود او را احاطه کرده‌اند. این عوامل وابسته به شخص بزهکار (مانند عوامل ارثی و ژنتیک، ساختاربدنی) و جامعه می‌باشد. این عوامل باعث می‌شود بزهکاری به وجود بیاید. عوامل مربوط به شخص بزهکار غالباً با نشانه‌های جسمی و روانی در بزهکار مشخص می‌شود و او را مستعد برای جرم می‌سازد به نظر «لومبروزو»، اکثر مجرمین دارای نقص بدنی، زیستی و روانی هستند. وی به همین دلیل اعتقاد به «مجرم بالفطره» پیدا می‌کند. «فرّی» به تأثیر محیط و آب و هوا، فصول، موقعیت شهرها، محیط خانوادگی و روابط والدین اشاره می‌کند و همه آنها را در جرم زایی مؤثر می‌داند.

با این حال درست است که عوامل بزهکاری چه مربوط به شخص و چه مربوط به جامعه در ساختن و پرداختن جرم نقش ایفاء می‌کنند و از مجرم مورد نظر مکتب تحققی «سلب مسؤولیت» می‌نمایند اما این مطلب که بزهکار مسئول نمی‌باشد نباید این توهّم را ایجاد کند که دولت و جامعه نباید در مورد مجرمین مداخله نمایند، بلکه این مجرم به شکلی که مکتب کلاسیک ادعا می‌کند نیست اما دارای «حالت خطرناک» می‌باشد و باید در مورد آنها اقدامات تأمینی به کار رود.

«به نظر لومبروزو بزهکار یک بیمار اجتماعی است که سلامت جامعه را در خطر قرار می دهد هر چند که جرم از نظر مسئولیت اخلاقی چندان مورد توجه نیست اما از نظر کمیّت و کیفیت حالت خطرناک باید مورد توجه قرار گیرد مسأله مهم وجود این حالت خطرناک و لزوماً دفاعی است که جامعه ناگریز باید از مقابل این حالت اتخاذ نماید». بزرگترین مصلحتی که در قوانین کیفری باید اعمال گردد از نظر طرفداران مکتب تحققی کنترل و دفاع جامعه است علیه «حالت خطرناک» مجرمین قریب العمل، لذا قوانین باید فوراً اقدامات تأمینی و نه مجازات را در مورد کسانی که حالت خطرناک دارند اعمال نمایند».[24] تا از وقوع جرم خودداری شود، از نظر این مکتب قوانین کیفری بایدبه گونه‌ای ترتیب یابند که دفاع اجتماعی را با «اقدامات تأمینی و احتیاطی» تأمین کند. همچنین باید به کوشش دربارة شناخت علل جرم راه تازه‌ای را برای شناخت بزهکار باز کرد، از این رو، پیش گامی در شناخت شخصیت بزهکار از افتخارات مکتب تحققی است.

البته انتقاداتی نیز بر این مکتب وارد است از جمله این که وجود جانی بالفطره یک امر تخیلی است تا واقعی، در حقیقت امر اثبات نشده‌ای است. ضمناً فرض فقدان اراده آزاد نیز در تمام موارد مردود است. به هر حال از نظر طرفداران این مکتب آنچه باید در قوانین کیفری مورد امعان نظر قرار گیرد این است که اصل بر جبری بودن پدیده مجرمانه است و باید برای انسان مجبور ـ در موارد حالت خطرناک ـ اقدام تأمینی مناسب معمول داشت. باطبقه بندی مجرمین در مکتب تحققی تکلیف قانون گذار و قاضی کیفری در قبال این مجرمان معلوم می گردد.

بر اساس نظر «انریکوفرّی» ـ یکی دیگر از بنیان گذاران این مکتب، بزهکاران به پنج دسته تقسیم می‌شوند[25] و سیاست برخورد با آنان نیز تبیین می‌شود. او معتقد است که:

1ـ واقعاً مجرمان مادرزاد یا بالفطره وجود دارند که البته فرّی قائل به نگهداری آنان و لومبروز عقیده به طرد آنها دارد.

2ـ مجرمان اتفاقی، تحت تأثیر اوضاع و احوال مرتکب جرم می شوند و از نظر روانی تحت تأثیر قرار گرفته و ضعیف النفس هستند.

3ـ مجرمان به عادت، این دسته از بزهکاران قابلیت تطبیق با اجتماع را ندارند و معمولاً مدت زیادی از عمر خود را در زندان می گذرانند و با خروج از زندان باز مرتکب جرم می شوند ولی در زندان مؤدب بوده و از مقررات آن تبعیت می کنند.

4ـ مجرمان احساساتی، این قبیل مجرمان بدون نقشه قبلی و بدون تفکر و تعمق مبادرت به ارتکاب جرم می نمایند و بلافاصله پشیمان می‌شوند. در زندان مؤدب و منظم بوده و مطیع مقررات هستند.

5ـ مجرمان کم عقل و مختل المشاعر که بیماری های دماغی و روانی، علت ارتکاب جرم به وسیله آنان است.

با بررسی نظریات طرفداران این مکتب به خوبی احساس می‌شود که طرفداران این مکتب معتقدند قوانین باید حول محور اقدامات تأمینی تنظیم شوند تا مصلحت اجتماع با پیشگیری از بزه تأمین گردد به همین دلیل به محض مشاهده حالت خطرناک در افراد، قانون باید اقدامات پیشگیرانه را دستور داده و اعلام نماید و بدیهی است تا هر زمانی که این حالت در مجرم وجود داشته باشد باید تحت اقدامات تأمینی قرار گیرد. در این مکتب برای کشف موضوع و از این جهت که اصل بر شناخت شخصیت مجرم و بزهکار است، تلاش مضاعفی صورت می گیرد که عوامل جرم زا چه شخصی و فردی و چه اجتماعی شناسایی و با اقدامات مناسب بر طرف گردد.

مبحث ششم : اصلاح مجرم و اجتماعی کردن او و دفاع اجتماع

(بررسی عقاید مکتب دفاع اجتماعی در خصوص مصلحت)

مسیر تدریجی تفکر دربارة چگونگی اعمال مجازات علیه مجرمان، عده‌ای از دانشمندان را متقاعد نمود که تئوری‌های ابرازی مکاتب گذشته نمی‌تواند کامل باشد. هدف این دانشمندان «یافتن راه حلی عاقلانه و اتخاذ یک سیاست جدید جزایی بود که در عین توجه به واقعیات اجتماعی، دارای آن چنان نرمش و انعطافی باشد که توان جایگزینی سیستم‌های کیفری قدیم را داشته باشد و نظر متفکرین و قانون گذاران جدید را در مورد پیشگیری از جرم و اصلاح و مداوای مجرمین به خوبی تأمین نماید».

«آدولف پرنس»، «فان هامل» و «فن لیست» در سال 1880 میلادی اولین جرقه‌های مکتب دفاع اجتماعی را زدند.

آدولف پرنس در کتاب «دفاع اجتماعی و تغییرات حقوق جزا» کوشیده است تا حقوق جزا را از قید تئوری‌های مربوطه به «جبر و اختیار» که سال‌ها موجب اختلاف نظر و سرگردانی پیروان مکاتب قبلی شده بود، رهایی بخشد. او در این باره می‌نویسد:

«همه ما، در درون خود مقداری تمایلات غریزی و آثار ارثی داریم، و از این جهت باید نوعی اجبار درونی را برای اعمال و رفتار خود بپذیریم ... و نز همه ما دارای قدرت عکس العمل در مقابل اثرات محیط خارجی هستیم و از این جهت باید قبول کنیم که مقداری آزادی و اختیار هم برای اعمال و رفتار خود داریم ... این تضاد طبیعی بشری، امری ضروری و غیر قابل اجتناب است. بنابراین قضات در هنگام رسیدگی به یک جرم نباید به پیروی از تئوری‌های مکتب کلاسیک، فقط جنبه آزادی اراده را در نظر گرفته و علل و انگیزه‌ها را کنار بگذارند. زیرا در چنین صورتی مسلماً مرتکب بی عدالتی خواهند شد. همین طور است هرگاه فقط جنبة اجبار درونی را در نظر گرفته و متهم را تبرئه نمایند ... وانگهی، دادگاهی که همه مجرمان را مشمول تخفیف مجازات دانسته و آنها را به مجازات‌های سبک محکوم نماید، نیز مرتکب اشتباه شده و در مقابل مجرمین خطرناک، جامعه را خلع سلاح نموده است ... از این جهت به «مصلحت اجتماع» است که این استدلال‌های فلسفی و قدیمی را رها نموده و فقط «حالت خطرناک» را در نظر بگیریم. زیرا این تنها طریقی است که موجب تأمین ثبات و استحکام قوانین اجتماعی و حفظ نظم عمومی خواهد شد. بنابراین، باید یک سیستم تازه کیفری اختیار کرد که متضمن مجازات‌های مکتب کلاسیک و اقدامات تأمینی مکتب تحققی باشد: و حتی المقدور دوره مجازات نیز در این سیستم، نا محدود باشد».[26]

در نقد آرای پرنس باید گفت: عقاید وی، درست است که صبغه دفاع اجتماع دارد ولیکن از نظر هدف، مانند مکتب تحققی عمل می کند.

مکتب «دفاع اجتماعی» با انتشار کتاب «اصول دفاع اجتماعی» بوسیله «فلیپو گراماتیکا» وکیل دادگستری و استاد حقوق دانشگاه «ژن» ایتالیا وارد سیر تازه‌ای، متفاوت از گذشته شد. تئوری دفاع اجتماعی مکاتب پیشین، فقط وظیفه و حراست از قسمت سالم اجتماع را به عهده داشت و دیگر رساتی در جهت حفظ حقوق انسانی مجرمین، برای خود نمی شناخت، زیرا «دفاع اجتماع» وابسته به مکتب تحققی و اثباتی، و حتی دفاع اجتماع پیشنهادی پرنس، اصولاً مجرم را شایسته این نمی دانست که او را مساعدت نماید تا بتوان مقام انسانی خود را دوباره در اجتماع به دست آورد.

ولی «گراماتیکا» تعریف جدید از «دفاع اجتماع» ارائه نمود، وی می‌گوید:

«دفاع اجتماع یا اصلاح افراد یکی است. این کار در حقیقت همان دفاع جامعه است منتهی از طریق اصلاح فرد، باید توجه داشته که هدف اساسی دفاع اجتماعی جدید همان بهبود و اصلاح شخصیت مجرم است».[27]

یکی از دانشمندان معاصر با انتشار کتاب «دفاع اجتماعی نوین» نظریه دیگری از دفاع اجتماعی ارائه داد، «مارک آنسل» قاضی دیوان عالی کشور فرانسه رهبر این مکتب بود. خصیصة بارز این مکتب آن است که در چارچوب حقوق جزا عمل می کند و سعی دارد که بدون «حذف حقوق کیفری» آن را بر حسب مفاهیم یک «سیاست جنایی» سنجیده و کارا دگرگون سازد. پایه و اساس مکتب دفاع اجتماعی نوین همانند مکتب «گراماتیکا» حمایت فرد از سوی جامعه است که ضروری به شمار می‌رود و وظیفه دولت را حمایت از همه شهروندان و از جمله مجرمین می‌داند. در نهایت به نظر این مکتب جامعه نیازمند به نظم است. نظمی که تنها حقوق کیفری قادر به استقرار آن است و بنابراین هر گونه دگرگونی از نظر پیروان دفاع اجتماعی، باید در چارچوب حقوق کیفری به عمل آید.[28]

مکتب دفاع اجتماعی جدید جرم را به عنوان یک مسأله فردی قبول دارد و پیشنهاد می‌کند که رسیدگی به مسأله جرم، باید با توجه به شخصیت هر یک از مجرمین عملی گردد. به نظر این مکتب باید پرونده شخصیت برای هر یک از مجرمان تشکیل شود و سپس آزمایشات بالینی و روانی و مشاوره‌ای صورت پذیرد. در پرونده چنین مجرمی روانشناسان، جرم شناسان روانپزشکان نظر خود را دربارة مجرم و علت ارتکاب جرم از ناحیه وی و بهترین طریق معالجه و مداوای او را صریحاً قید می‌نمایند. مکتب دفاع اجتماعی چون عوامل مختلفی را در مسأله مجرمین می پذیرد دست قاضی را باز می‌گذارد تا او بتواند با توجه به «سلیقه خود و با توجه به شخصیت هر یک از مجرمین، هر نوع مقرراتی را (اعم از اقدامات تأمینی یا مجازات به معنی اخص) که خود برای اصلاح و تربیت مجدد آنها لازم بداند به موقع اجرا بگذارد». حتی به نظر «مارک آنسل»، باید به قاضی این اجازه داده شود که هرگاه اجرای یک مجازات یا ارائه آن را نسبت به یک مجرم بی نتیجه دانست، بتواند از اجرای آن خودداری نموده و یا مقررات تأمینی دیگری را به جای آن اعمال نماید.

همان طور که ملاحظه می‌شود پایه و اساس قوانین کیفری در نظر مکتب دفاع اجتماعی «پرنس» شناخت حالت خطرناک است و مجازات‌های مکتب کلاسیک و اقدامات مکتب تحققی برای تحقق فلسفه مجازات‌های کیفری حتمی است. اما «مکتب دفاع اجتماع جدید» مشخص کردن مجازات را پیشنهاد می‌کند. به نظر این مکتب دفاع اجتماعی زمانی تحقق می‌یابد که فرد اصلاح شود و مجدداً به جامعه بازگردد و قاضی بتواند مصالح او و اجتماع را در نظر بگیرد و آنچه که واقعاً به صلاح است انجام دهد. در این مکتب به تدریج سیستم‌های کیفری جای خود را به سیستم‌های تربیتی می‌دهد. لذا بزرگترین و برترین مصلحت در نظر طرفداران این مکتب «اصلاح مجرمین» است تنها با اصلاح مجرم است که دفاع اجتماعی واقعی تحقق می‌یابد. در پروژه دفاع اجتماعی درباره هر یک از مجرمان، عده‌ای از بهترین مشاوران اجتماعی (جرم شناسان، روانپزشکان و روانشناسان و ...) گرد هم می‌آیند و بهترین راه درمان مجرم را به قاضی نشان می‌دهند. قاضی نیز بهترین راه را گزینش نموده و در حکم قید می‌نماید. جامعه تنها با اصلاح مجرمین حفظ خواهد شد و دفاع اجتماعی تنها با اصلاح مجرم تحقق خواهد یافت. سیاست جنایی مکتب دفاع اجتماع نوین به سمت «کیفر زدایی» و در مواردی به سمت «قضا زدایی» به پیش می رود. در این مکتب به جرم به عنوان شخصیتی که احتیاج به کمک دارد نگریسته می‌شود و تعریفی که مکاتب گذشته دربارة مجرم و مجازات داشته این مکتب ندارد و به گونه‌ای دیگر به مسایل مجرمیت می نگرد و بالاخره این که در مکتب دفاع اجتماعی نوین امروزه بیش از سازش بین دو موضع آشتی ناپذیر، دست یابی به یک راه حل انسانی و اجتماعی مطمح نظر است. سیاست جنایی دفاع اجتماع به طور طبیعی در مسیر این تحول نوین گام بر می‌دارد.[29]

از این رو «مصلحت» برتر این است که برای نیل به مقاصد عالی مکتب دفاع اجتماع به نظر طرفداران این مکتب فکری ـ اولاً : از دیدهای سنتی به مفاهیم جرم و مجازت دست کشیده شود.

ثانیاً به شخصی کردن مجازات توجه شود و علیه مجرمان، مجازات به معنی اخص ـ اقدامات تأمینی ـ اجرا گردد تا نهایتاً به اصلاح او بیانجامد.

ثالثاً : کم کم از زراد خانه کیفری کم شود یعنی، از فهرست جرایم کاسته شود.

رابعاً : به صلاح نیست رسیدگی تنها به عهده یک قاضی سپرده شود بلکه باید مجموعه‌ای از مشاوران علوم اجتماعی و تربیتی و درمانی او را در راه اصلاح مجرم کمک کنند، (مفهوم قضا زدایی).[30]